Direito de Empresa




                     1
Fbio Ulhoa Coelho
Professor Titular da Pontifcia Universidade
           Catlica de So Paulo




Direito de Empresa


               23 edio
               2 tiragem
                  2011
                                                                  ISBN 978-85-02-11269-8

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F ilia is

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                      Para
Claudio Ferraz de Alvarenga
                    PRINCIPAIS ABREVIATURAS
                                 UTILIZADAS


BC       --   Banco Central
BM&F     --   Bolsa de Mercadorias e Futuro
CBA      --   Cdigo Brasileiro de Aeronutica
CBLC     --   Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia
CC       --   Cdigo Civil
CCI      --   Cdula de Crdito Imobilirio
CCom     --   Cdigo Comercial
CDA      --   Conhecimento de Depsito Agropecurio
CDC      --   Cdigo de Defesa do Consumidor
Cetip    --   Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos
CF       --   Constituio Federal
CLT      --   Consolidao das Leis do Trabalho
CP       --   Cdigo Penal
CPC      --   Cdigo de Processo Civil
CPP      --   Cdigo de Processo Penal
CRI      --   Certificado de Recebveis Imobilirios
CTN      --   Cdigo Tributrio Nacional
CVM      --   Comisso de Valores Mobilirios
CVMAD    --   Ato Declaratrio da Comisso de Valores Mobilirios
DNRC     --   Departamento Nacional do Registro do Comrcio
EOAB     --   Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94)
INDNRC   --   Instruo Normativa do Departamento Nacional do
              Registro do Comrcio
INPI     --   Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LC       --   Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85)
LCI      --   Letra de Crdito Imobilirio
LD       --   Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68)
LEF      --   Lei das Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80)
LF       --   Lei de Falncias (Lei n. 11.101/2005)
LILE     --   Lei sobre a Interveno e Liquidao Extrajudicial de
              Instituies Financeiras (Lei n. 6.024/74)
LIOE     --   Lei de Infraes  Ordem Econmica (Lei n. 8.884/94)
LL       --   Lei de Locaes Prediais Urbanas (Lei n. 8.245/91)
LPI      --   Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96)

                                                                     7
LRB      --   Lei da Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64)
LRE      --   Lei do Registro de Empresas (Lei n. 8.934/94)
LS       --   Lei dos Seguros (Dec.lei n. 73/66)
LSA      --   Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/76)
LU       --   Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas
              Promissrias (Anexo II da Conveno de Genebra,
              promulgada pelo Dec. n. 57.663/66)
Res.     --   Resoluo
SPB      --   Sistema de Pagamento Brasileiro
Tecban   --   Tecnologia Bancria S.A.
WA       --   Warrant Agropecurio




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                                                                                     SUMRIO




Principais abreviaturas utilizadas .....................................................                   7
Prefcio ..............................................................................................   17

                                         PRIMEIRA PARTE
            TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL

Cap. 1 -- ATIVIDADE EMPRESARIAL
     1. Objeto do direito comercial ..................................................                    21
     2. Comrcio e empresa .............................................................                  23
     3. Teoria da empresa .................................................................               26
     4. Conceito de empresrio ........................................................                   29
     5. Atividades econmicas civis ................................................                      34
        5.1. Profissional intelectual...................................................                  35
        5.2. Empresrio rural ............................................................                36
        5.3. Cooperativas ..................................................................              38
     6. Empresrio individual ..........................................................                  38
     7. Prepostos do empresrio.......................................................                    41
     8. Autonomia do direito comercial ...........................................                        43

Cap. 2 -- REGIME JURDICO DA LIVRE INICIATIVA
     1. Pressupostos constitucionais do regime jurdicocomercial .                                        45
     2. Proteo da ordem econmica e da concorrncia ................                                    46
        2.1. Infraes contra a ordem econmica .............................                             46
        2.2. Concorrncia desleal .....................................................                   49
     3. Proibidos de exercer empresa ...............................................                      51
     4. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte ........................                                  54

Cap. 3 -- REGISTRO DE EMPRESA
     1. rgos do Registro de Empresa ...........................................                         56
     2. Atos do Registro de Empresa ...............................................                       59
     3. Processo decisrio do Registro de Empresa .........................                               60
     4. Inatividade da empresa .........................................................                  61
     5. Empresrio irregular .............................................................                62

                                                                                                          9
Cap. 4 -- LIVROS COMERCIAIS
     1. Obrigaes comuns a todos os empresrios .........................                           65
     2. Espcies de livros empresariais ............................................                 68
     3. Regularidade na escriturao................................................                 70
     4. Consequncias da irregularidade na escriturao ................                             71
     5. Exibio judicial e eficcia probatria dos livros ................                          73
     6. Balanos anuais ....................................................................         75

Cap. 5 -- ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
     1. Conceito e natureza do estabelecimento empresarial ...........                               77
     2. Alienao do estabelecimento empresarial ..........................                          80
     3. Proteo ao ponto (locao empresarial)..............................                        83
     4. Shopping center ....................................................................         87
     5. Proteo ao ttulo de estabelecimento ..................................                     91
     6. Comrcio eletrnico (internete)............................................                  92

Cap. 6 -- NOME EMPRESARIAL
     1. Natureza e espcies ..............................................................           95
     2. Formao do nome empresarial ...........................................                     98
     3. Alterao do nome empresarial ............................................                  102
     4. Proteo ao nome empresarial..............................................                  104

Cap. 7 -- PROPRIEDADE INDUSTRIAL
     1. Abrangncia do direito industrial .........................................                 107
     2. Patentes.................................................................................   108
     3. Registro industrial ................................................................        111
        3.1. Desenho industrial (design) ...........................................                111
        3.2. Marca .............................................................................    112
     4. Unio de Paris ......................................................................       115

Cap. 8 -- O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO
          CONSUMIDOR
     1. Introduo.............................................................................     117
     2. Qualidade do produto ou servio .........................................                   118
     3. Proteo contratual ...............................................................         123
     4. Publicidade ...........................................................................     127
     5. Outras medidas protetivas ....................................................              129

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                                      SEGUNDA PARTE
                               DIREITO SOCIETRIO

Cap. 9 -- TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO
     1. Conceito de sociedade empresria .......................................                   135
     2. Personalizao da sociedade empresria ..............................                      138
     3. Classificao das sociedades empresrias ............................                      141
        3.1. Classificao quanto  responsabilidade dos scios pe
             las obrigaes sociais ....................................................           142
        3.2. Classificao quanto ao regime de constituio e dis
             soluo ...........................................................................   146
        3.3. Classificao quanto s condies de alienao da par
             ticipao societria ........................................................         147
     4. Sociedade irregular ...............................................................        151
     5. Desconsiderao da pessoa jurdica .....................................                   152

Cap. 10 -- CONSTITUIO DAS SOCIEDADES
           CONTRATUAIS
     1. Natureza do ato constitutivo da sociedade contratual ..........                            156
     2. Requisitos de validade do contrato social ............................                     157
     3. Clusulas contratuais ............................................................         160
     4. Forma do contrato social ......................................................            163
     5. Alterao do contrato social .................................................             164

Cap. 11 -- SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL
     1. Regime jurdico do scio da sociedade contratual ...............                           167
     2. Excluso de scio .................................................................        171

Cap. 12 -- SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES
     1. Generalidades .......................................................................      174
     2. Sociedade em nome coletivo ................................................                175
     3. Sociedade em comandita simples .........................................                   176
     4. Sociedade em conta de participao.....................................                    177

Cap. 13 -- SOCIEDADE LIMITADA
     1. Legislao aplicvel .............................................................         180
     2. Responsabilidade dos scios ................................................               183
     3. Deliberaes dos scios .......................................................            186
     4. Administrao ......................................................................       190

                                                                                                   11
        5. Conselho fiscal .....................................................................    191
        6. As duas limitadas .................................................................      193
        7. Sociedades limitadas de grande porte ..................................                  196

Cap. 14 -- DISSOLUO DE SOCIEDADE CONTRATUAL
     1. Introduo.............................................................................     198
     2. Espcies de dissoluo .........................................................            199
     3. Causas de dissoluo total ....................................................             201
     4. Causas de dissoluo parcial ................................................               205
     5. Liquidao e apurao de haveres ........................................                   208
     6. Dissoluo de fato ................................................................         210

Cap. 15 -- SOCIEDADES POR AES
      1. Introduo...........................................................................      211
      2. Caractersticas gerais da sociedade annima .....................                          211
      3. Classificao.......................................................................       216
      4. Constituio ........................................................................      218
      5. Valores mobilirios .............................................................          222
      6. Aes ..................................................................................   225
      7. Capital social ......................................................................      228
      8. rgos sociais.....................................................................        231
      9. Administrao da sociedade ...............................................                 235
     10. O acionista ..........................................................................     238
     11. Acordo de acionistas...........................................................            241
     12. Poder de controle ................................................................         243
     13. Demonstraes financeiras .................................................                245
     14. Lucros, reservas e dividendos.............................................                 248
     15. Dissoluo e liquidao ......................................................             252
     16. Transformao, incorporao, fuso e ciso ......................                          253
     17. Grupos de sociedade e consrcio .......................................                    256
     18. Sociedade de economia mista ............................................                   259
     19. Sociedade em comandita por aes ....................................                      260

                                      TERCEIRA PARTE
                               DIREITO CAMBIRIO
Cap. 16 -- TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIRIO
     1. Conceito de ttulo de crdito ................................................              265
     2. Princpios gerais do direito cambirio ..................................                   267
     3. Classificao dos ttulos de crdito ......................................                 270
     4. Ttulos de crdito no Cdigo Civil ......................................                   272

12
Cap. 17 -- LETRA DE CMBIO
     1. Introduo.............................................................................       274
     2. Legislao aplicvel .............................................................            274

Cap. 18 -- CONSTITUIO DO CRDITO CAMBIRIO
     1. Saque ....................................................................................    278
     2. Aceite ...................................................................................    282
     3. Endosso ................................................................................      285
     4. Aval.......................................................................................   290
     5. O Plano Collor e os ttulos de crdito ..................................                     291

Cap. 19 -- EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO
     1. Introduo.............................................................................       295
     2. Vencimento ...........................................................................        296
     3. Pagamento ............................................................................        298
     4. Protesto .................................................................................    301
     5. Ao cambial ........................................................................         303

Cap. 20 -- NOTA PROMISSRIA
     1. Requisitos .............................................................................      305
     2. Regime jurdico ....................................................................          306

Cap. 21 -- CHEQUE
     1. Introduo.............................................................................       308
     2. Modalidades de cheque ........................................................                311
     3. Pagamento do cheque ...........................................................               315
     4. Cheque sem fundos ..............................................................              318

Cap. 22 -- DUPLICATAS
     1. Duplicata mercantil ..............................................................            322
     2. Causalidade da duplicata mercantil ......................................                     326
     3. Aceite ...................................................................................    327
     4. Exigibilidade do crdito representado por duplicata ............                              330
     5. Ttulos de crdito por prestao de servios.........................                         334

Cap. 23 -- TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS E TTULOS
           DE CRDITO ELETRNICOS
     1. Introduo............................................................................. 336
     2. Ttulos representativos .......................................................... 337
     3. Ttulos de financiamento ...................................................... 340
     4. Ttulos de investimento......................................................... 341
     5. Ttulos de crdito eletrnicos ............................................... 342

                                                                                                      13
                                       QUARTA PARTE
                              DIREITO FALIMENTAR

Cap. 24 -- TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR
     1. Introduo.............................................................................   347
     2. Devedor sujeito a falncia ....................................................           350
     3. Insolvncia............................................................................   354

Cap. 25 -- PROCESSO FALIMENTAR
     1. Introduo.............................................................................   359
     2. Pedido de falncia ................................................................       361
     3. Sentena declaratria da falncia .........................................               365
     4. Sentena denegatria da falncia..........................................                367
     5. Administrao da falncia ....................................................            368
     6. Apurao do ativo.................................................................        373
     7. Verificao de crdito ...........................................................        373
     8. Liquidao do processo falimentar.......................................                  376
     9. Reabilitao do falido...........................................................         380

Cap. 26 -- PESSOA E BENS DO FALIDO
     1. Restries pessoais e regime patrimonial do falido .............                          383
     2. Continuao provisria da empresa do falido ......................                        385
     3. Pedido de restituio e embargos de terceiro .......................                      386
     4. Patrimnio separado .............................................................         389

Cap. 27 -- REGIME JURDICO DOS ATOS E CONTRATOS
           DO FALIDO
     1. Atos ineficazes .....................................................................     392
     2. Declarao judicial da ineficcia ..........................................              396
     3. Efeitos da falncia quanto aos contratos do falido ...............                        398

Cap. 28 -- REGIME JURDICO DOS CREDORES DO
           FALIDO
     1. Credores admitidos ...............................................................        403
     2. Efeitos da falncia quanto aos credores ...............................                   405
     3. Classificao dos crditos ....................................................           407

Cap. 29 -- RECUPERAO JUDICIAL
     1. Viabilidade da empresa ........................................................           412
     2. Meios de recuperao da empresa ........................................                  413
     3. rgos da recuperao judicial ............................................               414

14
           3.1. Assembleia geral ...........................................................         415
           3.2. Administrador judicial ...................................................           418
           3.3. Comit ...........................................................................   419
        4. Processo da recuperao judicial..........................................                421
           4.1. Fase postulatria ............................................................       421
           4.2. Fase de deliberao........................................................          425
           4.3. Fase de execuo ...........................................................         427
        5. Microempresa e empresa de pequeno porte .........................                         429
        6. Convolao em falncia........................................................            430

Cap. 30 -- RECUPERAO EXTRAJUDICIAL
     1. Requisitos da recuperao extrajudicial ...............................                      432
     2. Homologao facultativa ......................................................               434
     3. Homologao obrigatria .....................................................                435
     4. Os credores na recuperao extrajudicial .............................                       437

Cap. 31 -- LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL DE
            INSTITUIES FINANCEIRAS
     1. Introduo.............................................................................      439
     2. A liquidao extrajudicial ....................................................              441
     3. Reorganizao da instituio financeira ...............................                      445
     4. Responsabilidade dos administradores.................................                        447

                                        QUINTA PARTE
                           CONTRATOS MERCANTIS

Cap. 32 -- TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
     1. Contratos mercantis ..............................................................           455
     2. Contratos e obrigaes .........................................................             457
     3. Constituio do vnculo contratual .......................................                   460
     4. Fora obrigatria do contrato ...............................................                463
     5. Desconstituio do vnculo contratual .................................                      466

Cap. 33 -- COMPRA E VENDA MERCANTIL
     1. Natureza mercantil da compra e venda ................................                        468
     2. Formao do contrato de compra e venda mercantil ............                                469
     3. Obrigaes das partes ...........................................................            471
     4. Especificidade da compra e venda mercantil .......................                           474

Cap. 34 -- CONTRATOS DE COLABORAO
     1. Introduo.............................................................................      476

                                                                                                     15
        2. Comisso ..............................................................................    479
        3. Representao comercial ......................................................             481
        4. Concesso comercial ............................................................           484
        5. Franquia ...............................................................................   486
        6. Distribuio ..........................................................................    488

Cap. 35 -- CONTRATOS BANCRIOS
     1. Atividade bancria ................................................................           492
     2. Operaes passivas ...............................................................            495
     3. Operaes ativas ...................................................................          498
        3.1. Mtuo bancrio ..............................................................            499
        3.2. Desconto bancrio .........................................................              502
        3.3. Abertura de crdito ........................................................             505
        3.4. Crdito documentrio ....................................................                506
     4. Contratos bancrios imprprios ...........................................                    508
        4.1. Alienao fiduciria em garantia ...................................                     508
        4.2. Faturizao (factoring) ..................................................               512
        4.3. Arrendamento mercantil (leasing) .................................                       514
        4.4. Carto de crdito............................................................            518

Cap. 36 -- CONTRATOS INTELECTUAIS
     1. Introduo.............................................................................       520
     2. Cesso de direito industrial ..................................................               520
     3. Licena de uso de direito industrial......................................                    523
     4. Transferncia de tecnologia..................................................                 525
     5. Comercializao de software................................................                   528

Cap. 37 -- SEGURO
     1. Introduo.............................................................................       532
     2. Sistema Nacional de Seguros Privados ................................                         533
     3. Natureza do contrato de seguro ............................................                   536
     4. Obrigaes das partes ...........................................................             539
     5. Seguro de dano .....................................................................          541
     6. Seguro de pessoa ..................................................................           543
     7. Segurosade ........................................................................          546
     8. Capitalizao ........................................................................        547




16
                                               PREFCIO




      Este livro  o que o seu ttulo diz: um manual. Ou seja,
algo para se ter  mo.
       Ao escrevlo, pensei em compor um guia. Um instru
mento que facilitasse aos estudantes e profissionais do direi
to se localizarem no fascinante mundo do direito comercial.
No me preocupei em discorrer sobre as muitas e interessan
tes discusses doutrinrias e jurisprudenciais que permeiam
cada um dos temas aqui abordados, mas em fazer, quando
necessrio, apenas uma meno da existncia de controvr
sias, posies variadas ou divergncias.
      Perceber o leitor, por outro lado, que, apesar dos es
treitos limites dos objetivos a que se prope este trabalho,
no deixei de explicitar meu entendimento sobre as questes
fundamentais da matria. Procurei, tambm, manter uma
linha de coerncia e rigor que considero indispensvel a
qualquer dissertao cientfica ou tecnolgica.
       Claro est, suponho, que a reunio de todos os assuntos
do direito comercial, em suas principais divises (parte geral,
direito societrio, ttulos de crdito, direito falimentar e con
tratos mercantis), em um nico volume, somente poderia ter
sido feita a partir de uma seleo. Optei, aqui, em primeiro
lugar, por tratar daquilo que cada tema tem de essencial. Para
o aprofundamento de um assunto em particular, dever o
leitor socorrerse da bibliografia comercialista especfica. Em
segundo lugar, evitei a transcrio, pura e simples, de dispo
sitivos de lei, tendo em vista a facilidade de sua consulta em
outras publicaes.

                                                             17
      Este  um trabalho em evoluo. Sua primeira edio
 de junho de 1988. Desde ento, vinte outras edies j
foram tiradas, sempre com a indispensvel atualizao, cons
tante reviso e ampliaes. Nestes ltimos anos, alis, muitas
e importantes alteraes tm sido introduzidas no ordena
mento jurdico nacional, que direta ou indiretamente envol
vem matria de estudo do direito comercial, e o Manual tem
procurado acompanhlas rigorosamente.
      No mais, quero dizer que gostei muito de escrever este
livro e espero que meus colegas e alunos tambm gostem de
utilizlo.


                                               Julho de 2008
                                                  O AUTOR




18
    PRIMEIRA PARTE

    TEORIA GERAL
DO DIREITO COMERCIAL
                                              cAPTulo 1

                       ATIVIDADE EMPRESARIAL




1. oBJETo Do DIREITo coMERcIAl
       os bens e servios de que todos precisamos para viver
-- isto , os que atendem s nossas necessidades de vestu-
rio, alimentao, sade, educao, lazer etc. -- so produzi-
dos em organizaes econmicas especializadas e negocia-
das no mercado. Quem estrutura essas organizaes so
pessoas vocacionadas  tarefa de combinar determinados
componentes (os "fatores de produo") e fortemente esti-
muladas pela possibilidade de ganhar dinheiro, muito di-
nheiro, com isso. So os empresrios.
      A atividade dos empresrios pode ser vista como a de
articular os fatores de produo, que no sistema capitalista
so quatro: capital, mo de obra, insumo e tecnologia. As
organizaes em que se produzem os bens e servios neces-
srios ou teis  vida humana so resultado da ao dos em-
presrios, ou seja, nascem do aporte de capital -- prprio
ou alheio --, compra de insumos, contratao de mo de
obra e desenvolvimento ou aquisio de tecnologia que rea-
lizam. Quando algum com vocao para essa atividade
identifica a chance de lucrar, atendendo  demanda de quan-
tidade considervel de pessoas -- quer dizer, uma necessi-
dade, utilidade ou simples desejo de vrios homens e mulhe-

                                                          21
res --, na tentativa de aproveitar tal oportunidade, ele deve
estruturar uma organizao que produza a mercadoria ou
servio correspondente, ou que os traga aos consumidores.
       Estruturar a produo ou circulao de bens ou servi-
os significa reunir os recursos financeiros (capital), huma-
nos (mo de obra), materiais (insumo) e tecnolgicos que
viabilizem oferec-los ao mercado consumidor com preos
e qualidade competitivos. No  tarefa simples. Pelo contr-
rio, a pessoa que se prope realiz-la deve ter competncia
para isso, adquirida mais por experincia de vida que pro-
priamente por estudos. Alm disso, trata-se sempre de em-
preitada sujeita a risco. Por mais cautelas que adote o em-
presrio, por mais seguro que esteja do potencial do neg-
cio, os consumidores podem simplesmente no se interessar
pelo bem ou servio oferecido. Diversos outros fatores intei-
ramente alheios  sua vontade -- crises polticas ou econ-
micas no Brasil ou exterior, acidentes ou deslealdade de
concorrentes, por exemplo -- podem tambm obstar o de-
senvolvimento da atividade. Nesses casos, todas as expecta-
tivas de ganho se frustram e os recursos investidos se per-
dem. No h como evitar o risco de insucesso, inerente a
qualquer atividade econmica. Por isso, boa parte da com-
petncia caracterstica dos empresrios vocacionados diz
respeito  capacidade de mensurar e atenuar riscos.
      o Direito Comercial cuida do exerccio dessa ativida-
de econmica organizada de fornecimento de bens ou servi-
os, denominada empresa. Seu objeto  o estudo dos meios
socialmente estruturados de superao dos conflitos de inte-
resses envolvendo empresrios ou relacionados s empresas
que exploram. As leis e a forma pela qual so interpretadas
pela jurisprudncia e doutrina, os valores prestigiados pela
sociedade, bem assim o funcionamento dos aparatos estatal
e paraestatal, na superao desses conflitos de interesses,
formam o objeto da disciplina.

22
       A denominao deste ramo do direito ("comercial")
explica-se por razes histricas, examinadas na sequncia;
por tradio, pode-se dizer. outras designaes tm sido
empregadas na identificao desta rea do saber jurdico
(por exemplo: direito empresarial, mercantil, dos negcios
etc.), mas nenhuma ainda substituiu por completo a tradi-
cional. Assim, embora seu objeto no se limite  disciplina
jurdica do comrcio, Direito comercial tem sido o nome
que identifica -- nos currculos de graduao e ps-gradua-
o em Direito, nos livros e cursos, no Brasil e em muitos
outros pases -- o ramo jurdico voltado s questes pr-
prias dos empresrios ou das empresas;  maneira como se
estrutura a produo e negociao dos bens e servios de
que todos precisamos para viver.


2. coMRcIo E EMPRESA
      como mencionado acima, os bens e servios que ho-
mens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto ,
vestir, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) so produzidos
em organizaes econmicas especializadas. Nem sempre
foi assim, porm. Na Antiguidade, roupas e vveres eram
produzidos na prpria casa, para os seus moradores; apenas
os excedentes eventuais eram trocados entre vizinhos ou na
praa. Na Roma antiga, a famlia dos romanos no era s o
conjunto de pessoas unidas por laos de sangue (pais e fi-
lhos), mas tambm inclua os escravos, assim como a mora-
da no era apenas o lugar de convvio ntimo e recolhimen-
to, mas tambm o de produo de vestes, alimentos, vinho e
utenslios de uso dirio.
      Alguns povos da Antiguidade, como os fencios, des-
tacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam
a produo de bens destinados especificamente  venda.

                                                           23
Esta atividade de fins econmicos, o comrcio, expandiu-se
com extraordinrio vigor. Graas a ela, estabeleceram-se in-
tercmbios entre culturas distintas, desenvolveram-se tecno-
logias e meios de transporte, fortaleceram-se os estados,
povoou-se o planeta de homens e mulheres; mas, tambm,
em funo do comrcio, foram travadas guerras, escraviza-
ram-se povos, recursos naturais se esgotaram. com o pro-
cesso econmico de globalizao desencadeado aps o fim
da Segunda Guerra Mundial (na verdade, o ltimo conflito
blico por mercados coloniais), o comrcio procura derru-
bar as fronteiras nacionais que atrapalham sua expanso.
Haver dia em que o planeta ser um nico mercado.
      o comrcio gerou e continua gerando novas ativida-
des econmicas. Foi a intensificao das trocas pelos co-
merciantes que despertou em algumas pessoas o interesse
de produzirem bens de que no necessitavam diretamente;
bens feitos para serem vendidos e no para serem usados
por quem os fazia.  o incio da atividade que, muito tempo
depois, ser chamada de fabril ou industrial. os bancos e os
seguros, em sua origem, destinavam-se a atender necessida-
des dos comerciantes. Deve-se ao comrcio eletrnico a po-
pularizao da rede mundial de computadores (internete),
que estimula diversas novas atividades econmicas.
      Na Idade Mdia, o comrcio j havia deixado de ser
atividade caracterstica s de algumas culturas ou povos.
Difundiu-se por todo o mundo civilizado. Durante o Renas-
cimento comercial, na Europa, artesos e comerciantes eu-
ropeus reuniam-se em corporaes de ofcio, poderosas en-
tidades burguesas (isto , sediadas em burgos) que gozavam
de significativa autonomia em face do poder real e dos se-
nhores feudais. Nas corporaes de ofcio, como expresso
dessa autonomia, foram paulatinamente surgindo normas
destinadas a disciplinar as relaes entre os seus filiados. Na

24
Era Moderna estas normas pseudo-sistematizadas sero
chamadas de Direito comercial. Nesta sua primeira fase de
evoluo, ele  o direito aplicvel aos membros de determi-
nada corporao dos comerciantes. os usos e costumes de
cada praa ou corporao tinham especial importncia na
sua aplicao.
      No incio do sculo XIX, em Frana, Napoleo, com a
ambio de regular a totalidade das relaes sociais, patro-
cina a edio de dois monumentais diplomas jurdicos: o
cdigo civil (1804) e o comercial (1808). Inaugura-se, en-
to, um sistema para disciplinar as atividades dos cidados,
que repercutir em todos os pases de tradio romana, in-
clusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-
-se as relaes que hoje em dia so chamadas de direito pri-
vado em civis e comerciais. Para cada regime, estabelece-
ram-se regras diferentes sobre contratos, obrigaes, pres-
crio, prerrogativas, prova judiciria e foros. A delimitao
do campo de incidncia do cdigo comercial era feita, no
sistema francs, pela teoria dos atos de comrcio. Sempre
que algum explorava atividade econmica que o direito con-
sidera ato de comrcio (mercancia), submetia-se s obriga-
es do cdigo comercial (escriturao de livros, por exem-
plo) e passava a usufruir da proteo por ele liberada (direito
 prorrogao dos prazos de vencimento das obrigaes em
caso de necessidade, instituto denominado concordata).
      Na lista dos atos de comrcio no se encontravam al-
gumas atividades econmicas que, com o tempo, passaram
a ganhar importncia equivalente s de comrcio, banco, se-
guro e indstria.  o caso da prestao de servios, cuja re-
levncia  diretamente proporcional ao processo de urbani-
zao. Tambm da lista no constavam atividades econmi-
cas ligadas  terra, como a negociao de imveis, agricul-
tura ou extrativismo. Na Europa continental, principalmen-

                                                            25
te em Frana, a burguesia foi levada a travar uma acirrada
luta de classes contra o feudalismo, e um dos reflexos disso
na ideologia jurdica  a desconsiderao das atividades
econmicas tpicas dos senhores feudais no conceito agluti-
nador do Direito comercial do perodo (o segundo, na evo-
luo histrica da disciplina).
      De qualquer modo, ultrapassados por completo os
condicionantes econmicos, polticos e histricos que am-
bientaram sua formulao, a teoria dos atos de comrcio
acabou revelando suas insuficincias para delimitar o objeto
do Direito comercial. Na maioria dos pases em que foi
adotada, a teoria experimentou ajustes que, em certo senti-
do, a desnaturaram. Na Alemanha, em 1897, o cdigo co-
mercial definiu os atos de comrcio como todos os que o
comerciante, em sua atividade, pratica, alargando enorme-
mente o conceito. Mesmo onde havia sido concebida, no se
distinguem mais os atos de comrcio dos civis segundo os
parmetros desta teoria. De fato, no direito francs, hoje,
qualquer atividade econmica, independentemente de sua
classificao,  regida pelo Direito comercial se explorada
por qualquer tipo de sociedade.
      A insuficincia da teoria dos atos do comrcio forou
o surgimento de outro critrio identificador do mbito de
incidncia do Direito comercial: a teoria da empresa.


3. TEoRIA DA EMPRESA
      Em 1942, na Itlia, surge um novo sistema de regula-
o das atividades econmicas dos particulares. Nele, alar-
ga-se o mbito de incidncia do Direito comercial, passan-
do as atividades de prestao de servios e ligadas  terra a
se submeterem s mesmas normas aplicveis s comerciais,
bancrias, securitrias e industriais. chamou-se o novo sis-

26
tema de disciplina das atividades privadas de teoria da em-
presa. o Direito comercial, em sua terceira etapa evolutiva,
deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercan-
cia) e passa a disciplinar uma forma especfica de produzir
ou circular bens ou servios, a empresarial. Atente para o
local e ano em que a teoria da empresa se expressou pela
primeira vez no ordenamento positivo. o mundo estava em
guerra e, na Itlia, governava o ditador fascista Mussolini.
      A ideologia fascista no  to sofisticada como a co-
munista, mas um pequeno paralelo entre ela e o marxismo
ajuda a entender a ambientao poltica do surgimento da
teoria da empresa. Para essas duas concepes ideolgicas,
burguesia e proletariado esto em luta; elas divergem sobre
como a luta terminar. Para o marxismo, o proletariado to-
mar o poder do estado, expropriar das mos da burguesia
os bens de produo e por fim s classes sociais (e, em se-
guida, ao prprio estado), reorganizando-se as relaes de
produo.
      J para o fascismo, a luta de classes termina em har-
monizao patrocinada pelo estado nacional. Burguesia e
proletariado superam seus antagonismos na medida em que
se unem em torno dos superiores objetivos da nao, seguin-
do o lder (duce), que  intrprete e guardio destes objeti-
vos. A empresa, no iderio fascista, representa justamente a
organizao em que se harmonizam as classes em conflito.
Vale notar que Asquini, um dos expoentes da doutrina co-
mercialista italiana, ao tempo do governo fascista, costuma-
va apontar como um dos perfis da empresa o corporativo,
em que se expressava a comunho dos propsitos de empre-
srio e trabalhadores.
      A teoria da empresa acabou se desvencilhando das ra-
zes ideolgicas fascistas. Por seus mritos jurdico-tecnol-
gicos, sobreviveu  redemocratizao da Itlia e permanece

                                                           27
delimitando o Direito comercial daquele pas at hoje. Tam-
bm por sua operacionalidade, adequada aos objetivos da
disciplina da explorao de atividades econmicas por par-
ticulares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou a re-
forma da legislao comercial de outros pases de tradio
jurdica romana, como a Espanha em 1989.
       No Brasil, o cdigo comercial de 1850 (cuja primeira
parte  revogada com a entrada em vigor do cdigo civil de
2002 -- art. 2.045) sofreu forte influncia da teoria dos atos
de comrcio. o regulamento 737, tambm daquele ano, que
disciplinou os procedimentos a serem observados nos ento
existentes Tribunais do comrcio, apresentava a relao de
atividades econmicas reputadas mercancia. Em linguagem
atual, esta relao compreenderia: a) compra e venda de bens
mveis ou semoventes, no atacado ou varejo, para revenda
ou aluguel; b) indstria; c) bancos; d) logstica; e) espetcu-
los pblicos; f) seguros; g) armao e expedio de navios.
       As defasagens entre a teoria dos atos de comrcio e a
realidade disciplinada pelo Direito comercial -- sentidas es-
pecialmente no tratamento desigual dispensado  prestao
de servios, negociao de imveis e atividades rurais -- e a
atualidade do sistema italiano de bipartir o direito privado
comeam a ser apontadas na doutrina brasileira nos anos
1960. Principalmente depois da adoo da teoria da empresa
pelo Projeto de cdigo civil de 1975 (ela tinha sido tambm
lembrada na elaborao do Projeto de cdigo das obriga-
es, de 1965, no convertido em lei), os comercialistas bra-
sileiros dedicam-se ao seu estudo, preparando-se para as ino-
vaes que se seguiriam  entrada em vigor da codificao
unificada do direito privado, prometida para breve.
      Mas, o projeto tramitou com inesperada lentido. Du-
rante um quarto de sculo, enquanto pouca coisa ou nada
acontecia no congresso e a doutrina comercialista j desen-

28
volvia suas reflexes  luz da teoria da empresa, alguns ju-
zes comearam a decidir processos desconsiderando o con-
ceito de atos de comrcio -- embora fosse este ainda o do
direito positivo, porque ainda em vigor o antigo cdigo co-
mercial. Estes juzes concederam a pecuaristas um favor le-
gal ento existente apenas para os comerciantes (a concor-
data), decretaram a falncia de negociantes de imveis, as-
seguraram a renovao compulsria do contrato de aluguel
em favor de prestadores de servio, julgando, enfim, as de-
mandas pelo critrio da empresarialidade. Durante este lar-
go tempo, tambm, as principais leis de interesse do direito
comercial editadas j se inspiraram no sistema italiano, e
no mais no francs. So exemplos o cdigo de Defesa do
consumidor de 1990, a lei de locao Predial urbana de
1991 e a lei do Registro de Empresas de 1994.
      Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro j in-
corporara -- nas lies da doutrina, na jurisprudncia e em
leis esparsas -- a teoria da empresa, mesmo antes da entra-
da em vigor do cdigo civil. Quando esta se verifica, con-
clui-se a demorada transio.


4. coNcEITo DE EMPRESRIo
      Empresrio  definido na lei como o profissional exer-
cente de "atividade econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios" (cc, art. 966). Des-
tacam-se da definio as noes de profissionalismo, ativi-
dade econmica organizada e produo ou circulao de
bens ou servios.
      Profissionalismo. A noo de exerccio profissional de
certa atividade  associada, na doutrina, a consideraes de
trs ordens. A primeira diz respeito  habitualidade. No se
considera profissional quem realiza tarefas de modo espor-

                                                          29
dico. No ser empresrio, por conseguinte, aquele que or-
ganizar episodicamente a produo de certa mercadoria,
mesmo destinando-a  venda no mercado. Se est apenas
fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreo
ou desapreo pela vida empresarial ou para socorrer situa-
o emergencial em suas finanas, e no se torna habitual o
exerccio da atividade, ento ele no  empresrio. o segun-
do aspecto do profissionalismo  a pessoalidade. o empre-
srio, no exerccio da atividade empresarial, deve contratar
empregados. So estes que, materialmente falando, produ-
zem ou fazem circular bens ou servios. o requisito da pes-
soalidade explica por que no  o empregado considerado
empresrio. Enquanto este ltimo, na condio de profissio-
nal, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empre-
gados, quando produzem ou circulam bens ou servios, fa-
zem-no em nome do empregador.
      Estes dois pontos normalmente destacados pela doutri-
na, na discusso do conceito de profissionalismo, no so os
mais importantes. A decorrncia mais relevante da noo est
no monoplio das informaes que o empresrio detm sobre
o produto ou servio objeto de sua empresa. Este  o sentido
com que se costuma empregar o termo no mbito das relaes
de consumo. como o empresrio  um profissional, as infor-
maes sobre os bens ou servios que oferece ao mercado
-- especialmente as que dizem respeito s suas condies de
uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricao,
riscos potenciais  sade ou vida dos consumidores -- costu-
mam ser de seu inteiro conhecimento. Porque profissional, o
empresrio tem o dever de conhecer estes e outros aspectos
dos bens ou servios por ele fornecidos, bem como o de infor-
mar amplamente os consumidores e usurios.
     Atividade. Se empresrio  o exercente profissional de
uma atividade econmica organizada, ento empresa  uma

30
atividade; a de produo ou circulao de bens ou servios.
 importante destacar a questo. Na linguagem cotidiana,
mesmo nos meios jurdicos, usa-se a expresso "empresa"
com diferentes e imprprios significados. Se algum diz "a
empresa faliu" ou "a empresa importou essas mercadorias",
o termo  utilizado de forma errada, no tcnica. A empresa,
enquanto atividade, no se confunde com o sujeito de direito
que a explora, o empresrio.  ele que fale ou importa mer-
cadorias. Similarmente, se uma pessoa exclama "a empresa
est pegando fogo!" ou constata "a empresa foi reformada,
ficou mais bonita", est empregando o conceito equivocada-
mente. No se pode confundir a empresa com o local em que
a atividade  desenvolvida. o conceito correto nessas frases
 o de estabelecimento empresarial; este sim pode incendiar-
-se ou ser embelezado, nunca a atividade. Por fim, tambm 
equivocado o uso da expresso como sinnimo de sociedade.
No se diz "separam-se os bens da empresa e os dos scios
em patrimnios distintos", mas "separam-se os bens sociais
e os dos scios"; no se deve dizer "fulano e beltrano abriram
uma empresa", mas "eles contrataram uma sociedade".
      Somente se emprega de modo tcnico o conceito de
empresa quando for sinnimo de empreendimento. Se al-
gum reputa "muito arriscada a empresa", est certa a forma
de se expressar: o empreendimento em questo enfrenta
considerveis riscos de insucesso, na avaliao desta pes-
soa. como ela se est referindo  atividade,  adequado falar
em empresa. outro exemplo: no princpio da preservao
da empresa, construdo pelo moderno Direito comercial, o
valor bsico prestigiado  o da conservao da atividade (e
no do empresrio, do estabelecimento ou de uma socieda-
de), em virtude da imensa gama de interesses que transcen-
dem os dos donos do negcio e gravitam em torno da conti-
nuidade deste; assim os interesses de empregados quanto
aos seus postos de trabalho, de consumidores em relao

                                                           31
aos bens ou servios de que necessitam, do fisco voltado 
arrecadao e outros.
      Econmica. A atividade empresarial  econmica no
sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-
-se que o lucro pode ser o objetivo da produo ou circula-
o de bens ou servios, ou apenas o instrumento para al-
canar outras finalidades. Religiosos podem prestar servios
educacionais (numa escola ou universidade) sem visar espe-
cificamente o lucro.  evidente que, no capitalismo, nenhu-
ma atividade econmica se mantm sem lucratividade e, por
isso, o valor total das mensalidades deve superar o das des-
pesas tambm nesses estabelecimentos. Mas a escola ou
universidade religiosas podem ter objetivos no lucrativos,
como a difuso de valores ou criao de postos de emprego
para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro  meio e no fim
da atividade econmica.
      Organizada. A empresa  atividade organizada no sen-
tido de que nela se encontram articulados, pelo empresrio,
os quatro fatores de produo: capital, mo de obra, insu-
mos e tecnologia. No  empresrio quem explora atividade
de produo ou circulao de bens ou servios sem alguns
desses fatores. o comerciante de perfumes que leva ele mes-
mo,  sacola, os produtos at os locais de trabalho ou resi-
dncia dos potenciais consumidores explora atividade de
circulao de bens, f-lo com intuito de lucro, habitualidade
e em nome prprio, mas no  empresrio, porque em seu
mister no contrata empregado, no organiza mo de obra.
A tecnologia, ressalte-se, no precisa ser necessariamente
de ponta, para que se caracterize a empresarialidade. Exige-
-se apenas que o empresrio se valha dos conhecimentos
prprios aos bens ou servios que pretende oferecer ao mer-
cado -- sejam estes sofisticados ou de amplo conhecimento
-- ao estruturar a organizao econmica.

32
      Produo de bens ou servios. Produo de bens  a
fabricao de produtos ou mercadorias. Toda atividade de
indstria , por definio, empresarial. Produo de servi-
os, por sua vez,  a prestao de servios. So exemplos de
produtores de bens: montadoras de veculos, fbricas de ele-
trodomsticos, confeces de roupas; e de produtores de
servios: bancos, seguradoras, hospitais, escolas, estaciona-
mentos, provedores de acesso  internete.
      Circulao de bens ou servios. A atividade de circu-
lar bens  a do comrcio, em sua manifestao originria: ir
buscar o bem no produtor para traz-lo ao consumidor.  a
atividade de intermediao na cadeia de escoamento de
mercadorias. o conceito de empresrio compreende tanto o
atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos
como o de mercadorias prontas para o consumo. os de su-
permercados, concessionrias de automveis e lojas de rou-
pas so empresrios. circular servios  intermediar a pres-
tao de servios. A agncia de turismo no presta os servi-
os de transporte areo, traslados e hospedagem, mas, ao
montar um pacote de viagem, os intermedeia.
       Bens ou servios. At a difuso do comrcio eletrni-
co via internete, no fim dos anos 1990, a distino entre
bens ou servios no comportava, na maioria das vezes,
maiores dificuldades. Bens so corpreos, enquanto os ser-
vios no tm materialidade. A prestao de servios con-
sistia sempre numa obrigao de fazer. com a intensifica-
o do uso da internete para a realizao de negcios e atos
de consumo, certas atividades resistem  classificao nes-
ses moldes. A assinatura de jornal-virtual, com exatamente
o mesmo contedo do jornal-papel,  um bem ou servio?
os chamados bens virtuais, como programas de computa-
dor ou arquivo de msica baixada pela internete, em que
categoria devem ser includos? Mesmo sem resolver essas

                                                          33
questes, no h dvidas, na caracterizao de empresrio,
de que o comrcio eletrnico, em todas as suas vrias mani-
festaes (pginas B2B, B2c ou c2c),  atividade empresa-
rial (ver Cap. 5, item 6).


5. ATIVIDADES EcoNMIcAS cIVIS
      A teoria da empresa no acarreta a superao da bipar-
tio do direito privado, que o legado jurdico de Napoleo
tornou clssica nos pases de tradio romana. Altera o cri-
trio de delimitao do objeto do Direito comercial -- que
deixa de ser os atos de comrcio e passa a ser a empresaria-
lidade --, mas no suprime a dicotomia entre o regime jur-
dico civil e comercial. Assim, de acordo com o cdigo ci-
vil, continuam excludas da disciplina juscomercialista al-
gumas atividades econmicas. So atividades civis, cujos
exercentes no podem, por exemplo, requerer a recuperao
judicial, nem falir.
      So quatro hipteses de atividades econmicas civis.
A primeira diz respeito s exploradas por quem no se en-
quadra no conceito legal de empresrio. Se algum presta
servios diretamente, mas no organiza uma empresa (no
tem empregados, por exemplo), mesmo que o faa profissio-
nalmente (com intuito lucrativo e habitualidade), ele no 
empresrio e o seu regime ser o civil. Alis, com o desen-
volvimento dos meios de transmisso eletrnica de dados,
esto surgindo atividades econmicas de relevo exploradas
sem empresa, em que o prestador dos servios trabalha sozi-
nho em casa.
      As demais atividades civis so as dos profissionais in-
telectuais, dos empresrios rurais no registrados na Junta
comercial e a das cooperativas.

34
5.1. Profissional intelectual

      No se considera empresrio, por fora do pargrafo
nico do art. 966 do cc, o exercente de profisso intelectu-
al, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que
contrate empregados para auxili-lo em seu trabalho. Estes
profissionais exploram, portanto, atividades econmicas ci-
vis, no sujeitas ao Direito comercial. Entre eles se encon-
tram os profissionais liberais (advogado, mdico, dentista,
arquiteto etc.), os escritores e artistas de qualquer expresso
(plsticos, msicos, atores etc.).
      H uma exceo, prevista no mesmo dispositivo legal,
em que o profissional intelectual se enquadra no conceito de
empresrio. Trata-se da hiptese em que o exerccio da pro-
fisso constitui elemento de empresa.
      Para compreender o conceito legal, convm partir de
um exemplo. Imagine o mdico pediatra recm-formado,
atendendo seus primeiros clientes no consultrio. J contra-
ta pelo menos uma secretria, mas se encontra na condio
geral dos profissionais intelectuais: no  empresrio, mes-
mo que conte com o auxlio de colaboradores. Nesta fase, os
pais buscam seus servios em razo, basicamente, de sua
competncia como mdico. Imagine, porm, que, passando
o tempo, este profissional amplie seu consultrio, contratan-
do, alm de mais pessoal de apoio (secretria, atendente,
copeira etc.), tambm enfermeiros e outros mdicos. No
chama mais o local de atendimento de consultrio, mas de
clnica. Nesta fase de transio, os clientes ainda procuram
aqueles servios de medicina peditrica, em razo da con-
fiana que depositam no trabalho daquele mdico, titular da
clnica. Mas a clientela se amplia e j h, entre os pacientes,
quem nunca foi atendido diretamente pelo titular, nem o co-
nhece. Numa fase seguinte, cresce mais ainda aquela unida-

                                                            35
de de servios. No se chama mais clnica, e sim hospital
peditrico. Entre os muitos funcionrios, alm dos mdicos,
enfermeiros e atendentes, h contador, advogado, nutricio-
nista, administrador hospitalar, seguranas, motoristas e ou-
tros. Ningum mais procura os servios ali oferecidos em
razo do trabalho pessoal do mdico que os organiza. Sua
individualidade se perdeu na organizao empresarial. Nes-
te momento, aquele profissional intelectual tornou-se ele-
mento de empresa. Mesmo que continue clinicando, sua
maior contribuio para a prestao dos servios naquele
hospital peditrico  a de organizador dos fatores de produ-
o. Foge, ento, da condio geral dos profissionais inte-
lectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresrio.
      Tambm os outros profissionais liberais e artistas su-
jeitam-se  mesma regra. o escultor que contrata auxiliar
para funes operacionais (atender o telefone, pagar contas
no banco, fazer moldes, limpar o ateli) no  empresrio.
Na medida em que expande a procura por seus trabalhos, e
ele contrata vrios funcionrios para imprimir maior celeri-
dade  produo, pode ocorrer a transio dele da condio
jurdica de profissional intelectual para a de elemento de
empresa. Ser o caso, se a reproduo de esculturas assina-
ladas com sua assinatura no depender mais de nenhuma
ao pessoal direta dele. Tornar-se-, ento, juridicamente
empresrio.

5.2. Empresrio rural

      Atividade econmica rural  a explorada normalmente
fora da cidade. certas atividades produtivas no so costu-
meiramente exploradas em meio urbano, por razes de di-
versas ordens (materiais, culturais, econmicas ou jurdi-
cas). So rurais, por exemplo, as atividades econmicas de

36
plantao de vegetais destinadas a alimentos, fonte energ-
tica ou matria-prima (agricultura, reflorestamento), a cria-
o de animais para abate, reproduo, competio ou lazer
(pecuria, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrati-
vismo vegetal (corte de rvores), animal (caa e pesca) e
mineral (mineradoras, garimpo).
       As atividades rurais, no Brasil, so exploradas em dois
tipos radicalmente diferentes de organizaes econmicas.
Tomando-se a produo de alimentos por exemplo, encon-
tra-se na economia brasileira, de um lado, a agroindstria
(ou agronegcio) e, de outro, a agricultura familiar. Naque-
la, emprega-se tecnologia avanada, mo de obra assalaria-
da (permanente e temporria), especializao de culturas,
grandes reas de cultivo; na familiar, trabalham o dono da
terra e seus parentes, um ou outro empregado, e so relativa-
mente menores as reas de cultivo. convm registrar que, ao
contrrio de outros pases, principalmente na Europa, em
que a pequena propriedade rural tem importncia econmi-
ca no encaminhamento da questo agrcola, entre ns, a pro-
duo de alimentos  altamente industrializada e se concen-
tra em grandes empresas rurais. Por isso, a reforma agrria,
no Brasil, no  soluo de nenhum problema econmico,
como foi para outros povos; destina-se a solucionar apenas
problemas sociais de enorme gravidade (pobreza, desem-
prego no campo, crescimento desordenado das cidades, vio-
lncia urbana etc.).
       Atento a esta realidade, o cdigo civil reservou para
o exercente de atividade rural um tratamento especfico
(art. 971). Se ele requerer sua inscrio no registro das em-
presas (Junta comercial), ser considerado empresrio e
submeter-se- s normas de Direito comercial. Esta deve ser
a opo do agronegcio. caso, porm, no requeira a inscri-
o neste registro, no se considera empresrio e seu regime

                                                           37
ser o do Direito civil. Esta ltima dever ser a opo predo-
minante entre os titulares de negcios rurais familiares.

5.3. Cooperativas

      Desde o tempo em que a delimitao do objeto do Di-
reito comercial era feita pela teoria dos atos de comrcio, h
duas excees a assinalar no contexto do critrio identifica-
dor desse ramo jurdico. De um lado, a sociedade por aes,
que ser sempre comercial, independentemente da atividade
que explora (lSA, art. 2,  2; cc, art. 982). De outro, as
cooperativas, que so sempre sociedades simples, indepen-
dentemente da atividade que exploram (art. 982).
      As cooperativas, normalmente, dedicam-se s mesmas
atividades dos empresrios e costumam atender aos requisi-
tos legais de caracterizao destes (profissionalismo, ativi-
dade econmica organizada e produo ou circulao de
bens ou servios), mas, por expressa disposio do legisla-
dor, que data de 1971, no se submetem ao regime jurdico-
-empresarial. Quer dizer, no esto sujeitas  falncia e no
podem requerer a recuperao judicial. Sua disciplina legal
especfica encontra-se na lei n. 5.764/71 e nos arts. 1.093 a
1.096 do cc, e seu estudo cabe ao Direito civil.


6. EMPRESRIo INDIVIDuAl
     o empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica. No
primeiro caso, denomina-se empresrio individual; no se-
gundo, sociedade empresria.
       Deve-se desde logo acentuar que os scios da socieda-
de empresria no so empresrios. Quando pessoas (natu-
rais) unem seus esforos para, em sociedade, ganhar dinheiro

38
com a explorao empresarial de uma atividade econmica,
elas no se tornam empresrias. A sociedade por elas consti-
tuda, uma pessoa jurdica com personalidade autnoma, su-
jeito de direito independente,  que ser empresria, para
todos os efeitos legais. os scios da sociedade empresria
so empreendedores ou investidores, de acordo com a cola-
borao dada  sociedade (os empreendedores, alm de capi-
tal, costumam devotar tambm trabalho  pessoa jurdica, na
condio de seus administradores, ou as controlam; os inves-
tidores limitam-se a aportar capital). As regras que so apli-
cveis ao empresrio individual no se aplicam aos scios da
sociedade empresria --  muito importante apreender isto.
      o empresrio individual, em regra, no explora ativi-
dade economicamente importante. Em primeiro lugar, por-
que negcios de vulto exigem naturalmente grandes investi-
mentos. Alm disso, o risco de insucesso, inerente a empre-
endimento de qualquer natureza e tamanho,  proporcional
s dimenses do negcio: quanto maior e mais complexa a
atividade, maiores os riscos. Em consequncia, as ativida-
des de maior envergadura econmica so exploradas por so-
ciedades empresrias annimas ou limitadas, que so os ti-
pos societrios que melhor viabilizam a conjugao de capi-
tais e limitao de perdas. Aos empresrios individuais so-
bram os negcios rudimentares e marginais, muitas vezes
ambulantes. Dedicam-se a atividades como varejo de produ-
tos estrangeiros adquiridos em zonas francas (sacoleiros),
confeco de bijuterias, de doces para restaurantes ou bufs,
quiosques de miudezas em locais pblicos, bancas de frutas
ou pastelarias em feiras semanais etc.
      Em relao s pessoas fsicas, o exerccio de atividade
empresarial  vedado em duas hipteses (relembre-se que
no se est cuidando, aqui, das condies para uma pessoa
fsica ser scia de sociedade empresria, mas para ser em-

                                                           39
presria individual). A primeira diz respeito  proteo dela
mesma, expressa em normas sobre capacidade (cc, arts.
972, 974 a 976); a segunda refere-se  proteo de terceiros
e se manifesta em proibies ao exerccio da empresa (cc,
art. 973). Desta ltima, tratarei mais  frente (Cap. 2, item 3).
      Para ser empresrio individual, a pessoa deve encon-
trar-se em pleno gozo de sua capacidade civil. No tm ca-
pacidade para exercer empresa, portanto, os menores de 18
anos no emancipados, brios habituais, viciados em txi-
cos, deficientes mentais, excepcionais e os prdigos, e, nos
termos da legislao prpria, os ndios. Destaque-se que o
menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nome-
ao para emprego pblico efetivo, estabelecimento por
economia prpria, obteno de grau em curso superior),
exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacida-
de jurdica, pode exercer empresa como o maior.
      No interesse do incapaz, prev a lei hiptese excepcio-
nal de exerccio da empresa: pode ser empresrio individual
o incapaz autorizado pelo juiz. o instrumento desta autori-
zao denomina-se alvar. A circunstncia em que cabe
essa autorizao  especialssima. Ela s poder ser conce-
dida pelo Judicirio para o incapaz continuar exercendo em-
presa que ele mesmo constituiu, enquanto ainda era capaz,
ou que foi constituda por seus pais ou por pessoa de quem
o incapaz  sucessor. No h previso legal para o juiz auto-
rizar o incapaz a dar incio a novo empreendimento.
      o exerccio da empresa por incapaz autorizado  feito
mediante representao (se absoluta a incapacidade) ou as-
sistncia (se relativa). Se o representante ou o assistido for
ou estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com
aprovao do juiz, um gerente. Mesmo no havendo impedi-
mento, se reputar do interesse do incapaz, o juiz pode, ao

40
conceder a autorizao, determinar que atue no negcio o
gerente. A autorizao pode ser revogada pelo juiz, a qual-
quer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais
do menor ou do interdito. A revogao no prejudicar os
interesses de terceiros (consumidores, empregados, fisco,
fornecedores etc.).
      os bens que o empresrio incapaz autorizado possua,
ao tempo da sucesso ou interdio, no respondem pelas
obrigaes decorrentes da atividade empresarial exercida
durante o prazo da autorizao, a menos que tenham sido
nela empregados, antes ou depois do ato autorizatrio. Do
alvar judicial constar a relao destes bens.


7. PREPoSToS Do EMPRESRIo
       como organizador de atividade empresarial, o empre-
srio (pessoa fsica ou jurdica) necessariamente deve con-
tratar mo de obra, que  um dos fatores de produo. Seja
como empregado pelo regime do Direito do Trabalho (clT)
ou como representante, autnomo ou pessoal terceirizado
vinculados por contrato de prestao de servios, vrios tra-
balhadores desempenham tarefas sob a coordenao do em-
presrio. Para efeitos do direito das obrigaes, esses traba-
lhadores, independentemente da natureza do vnculo contra-
tual mantido com o empresrio, so chamados prepostos
(cc, arts. 1.169 a 1.178).
      Em termos gerais, os atos dos prepostos praticados no
estabelecimento empresarial e relativos  atividade econ-
mica ali desenvolvida obrigam o empresrio preponente. Se
algum adentra a loja e se dirige a pessoa uniformizada que
l se encontra, e com ela inicia tratativas negociais (quer
dizer, pede informaes sobre produto exposto, indaga so-
bre preo e garantias, prope forma alternativa de parcela-

                                                           41
mento etc.), o empresrio dono daquele comrcio (pessoa
fsica ou jurdica) est sendo contratualmente responsabili-
zado. As informaes prestadas pelo empregado ou funcio-
nrio terceirizado, bem como os compromissos por eles as-
sumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto,
criam obrigaes para o empresrio (art. 1.178).
     os prepostos, por evidente, respondem pelos seus atos
de que derivam obrigaes do empresrio com terceiros. Se
agiram com culpa, devem indenizar em regresso o prepo-
nente titular da empresa; se com dolo, respondem eles tam-
bm perante o terceiro, em solidariedade com o empresrio.
      Est o preposto proibido de concorrer com o seu
preponente. Quando o faz, sem autorizao expressa, res-
ponde por perdas e danos. o empresrio prejudicado tem
tambm direito de reteno, at o limite dos lucros da ope-
rao econmica irregular de seu preposto, sobre os crditos
deste. configura-se, tambm, eventualmente o crime de
concorrncia desleal (lPI, art. 195).
       Dois prepostos tm sua atuao referida especifica-
mente no cdigo civil: o gerente e o contabilista. o gerente
 o funcionrio com funes de chefia, encarregado da orga-
nizao do trabalho num certo estabelecimento (sede, sucur-
sal, filial ou agncia). os poderes do gerente podem ser li-
mitados por ato escrito do empresrio. Para produzir efeitos
perante terceiros, este ato deve estar arquivado na Junta co-
mercial ou comprovadamente informado para estes. No ha-
vendo limitao expressa, o gerente responsabiliza o prepo-
nente em todos os seus atos e pode, inclusive, atuar em juzo
pelas obrigaes resultantes do exerccio de sua funo. Por
sua vez, o contabilista  o responsvel pela escriturao dos
livros do empresrio. S nas grandes empresas este preposto
costuma ser empregado; nas pequenas e mdias, normal-

42
mente,  profissional com quem o empresrio mantm con-
trato de prestao de servios.
      Entre o gerente e o contabilista, alm das diferenas
de funes e responsabilidades, h tambm duas outras que
devem ser destacadas: enquanto  facultativa a funo do
gerente (o empresrio pode, simplesmente, no ter este tipo
de preposto), a do contabilista  obrigatria (salvo se ne-
nhum houver na localidade -- cc, art. 1.182); ademais,
qualquer pessoa pode trabalhar como gerente, mas apenas
os regularmente inscritos no rgo profissional podem tra-
balhar como contador ou tcnico em contabilidade.


8. AuToNoMIA Do DIREITo coMERcIAl
       o Direito comercial (Mercantil, Empresarial ou de Ne-
gcios)  rea especializada do conhecimento jurdico. Sua
autonomia, como disciplina curricular ou campo de atuao
profissional especfico, decorre dos conhecimentos extra-
jurdicos que professores e advogados devem buscar, quando
o elegem como ramo jurdico de atuao. Exige-se do comer-
cialista no s dominar conceitos bsicos de economia, admi-
nistrao de empresas, finanas e contabilidade, como princi-
palmente compreender as necessidades prprias do empres-
rio e a natureza de elemento de custo que o direito muitas
vezes assume para este. Quem escolhe o Direito comercial
como sua rea de estudo ou trabalho deve estar disposto a
contribuir para que o empresrio alcance o objetivo funda-
mental que o motiva na empresa: o lucro. Sem tal disposio,
ser melhor -- para o estudioso e profissional do direito, para
os empresrios e para a sociedade -- que ele dedique seus
esforos a outra das muitas e ricas reas jurdicas.
     No Brasil, a autonomia do Direito comercial  referida
at mesmo na constituio Federal, que, ao listar as matrias

                                                            43
da competncia legislativa privativa da unio, menciona "di-
reito civil" em separado de "comercial" (cF, art. 22, I).
      No compromete a autonomia do Direito comercial a
opo do legislador brasileiro de 2002 no sentido de tratar a
matria correspondente ao objeto desta disciplina no cdi-
go civil (livro II da Parte Especial). A autonomia didtica e
profissional no  minimamente determinada pela legislati-
va. Afinal, Direito civil no  cdigo civil; assim como
Direito comercial no  cdigo comercial.  forma consi-
derada mais oportuna de organizar os textos e diplomas le-
gais no corresponde necessariamente a melhor de estudar e
ensinar o direito.
      Tambm no compromete a autonomia da disciplina a
adoo, no direito privado brasileiro, da Teoria da Empresa.
como visto, a bipartio dos regimes jurdicos disciplinado-
res de atividades econmicas no deixa de existir, quando se
adota o critrio da empresarialidade para circunscrever os
contornos do mbito de incidncia do Direito comercial.
Alis, a Teoria da Empresa no importa nem mesmo a unifi-
cao legislativa do direito privado. Na Espanha, desde
1989, o cdigo do comrcio incorpora os fundamentos des-
ta teoria, permanecendo diploma separado do cdigo civil.
       A demonstrao irrespondvel de que a autonomia do
Direito comercial no  comprometida nem pela unificao
legislativa do direito privado nem pela Teoria da Empresa
encontra-se nos currculos dos cursos jurdicos de faculdades
italianas. J se passaram 60 anos da unificao legislativa e da
adoo da Teoria da Empresa na Itlia, e Direito comercial
continua sendo tratado l como disciplina autnoma, com
professores e literatura especializados. At mesmo em refor-
mas curriculares recentes, como a empreendida na Faculdade
de Direito de Bolonha a partir do ano letivo de 1996/1997, a
autonomia do Direito comercial foi amplamente prestigiada.

44
                                                  cAPTulo 2

  REGIME JURDICO DA LIVRE INICIATIVA




1. PRESSuPoSToS coNSTITucIoNAIS Do REGIME
   JuRDIco-coMERcIAl
       A constituio Federal, ao dispor sobre a explorao
de atividades econmicas, vale dizer, sobre a produo dos
bens e servios necessrios  vida das pessoas em socieda-
de, atribuiu  iniciativa privada, aos particulares, o papel pri-
mordial, reservando ao Estado apenas uma funo supletiva
(art. 170). A explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s  possvel em hipteses excepcionais, quando, por
exemplo, for necessria  segurana nacional ou se presente
um relevante interesse coletivo (art. 173).
      Estes so os pressupostos constitucionais do regime
jurdico-comercial.
       Ao atribuir  iniciativa privada papel de tal monta, a
constituio torna possvel, sob o ponto de vista jurdico, a
previso de um regime especfico pertinente s obrigaes
do empreendedor privado. No poderia, em outros termos, a
ordem jurdica conferir uma obrigao a algum, sem,
concomitantemente, prover os meios necessrios para inte-
gral e satisfatrio cumprimento dessa obrigao. Se, ao ca-
pitalista, a ordem reserva a primazia na produo, deve cui-
dar para que ele possa desincumbir-se, plenamente, dessa
tarefa. caso contrrio, ou seja, se no houvesse um regime

                                                              45
jurdico especfico para a explorao econmica, a iniciativa
privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com
a estagnao da produo dos bens e servios indispens-
veis  satisfao de suas necessidades.  claro, se o modo de
produo no fosse o capitalista, e o estado fosse o respon-
svel pela produo dos bens e servios necessrios  vida
em sociedade, no teria sentido um regime jurdico prprio
para a categoria de profissionais que, supletivamente, se de-
dicassem  explorao econmica.
      Por estas razes,  pressuposto jurdico do regime ju-
rdico-comercial uma constituio que adote os princpios
do liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramen-
to da ordem econmica. Sem um regime econmico de livre
iniciativa, de livre competio, no h direito comercial. Ao
nvel da legislao ordinria, o direito complementa tais
pressupostos constitucionais, procurando garantir a livre
iniciativa e a livre competio atravs da represso ao abuso
do poder econmico e  concorrncia desleal.


2. PRoTEo DA oRDEM EcoNMIcA E DA
   coNcoRRNcIA
      Em consonncia com a definio de um regime econ-
mico de inspirao neoliberal, pela constituio, o legisla-
dor ordinrio estabeleceu mecanismos de amparo  liberda-
de de competio e de iniciativa. Estes mecanismos, basica-
mente, configuram a coibio de prticas empresariais in-
compatveis com o referido regime, as quais se encontram
agrupadas em duas categorias: infrao  ordem econmica
e concorrncia desleal.

2.1. Infraes contra a ordem econmica

     As infraes contra a ordem econmica (antigamente

46
chamadas de "abuso do poder econmico") esto definidas na
lei n. 8.884/94 (lIoE). Para a sua caracterizao,  necess-
rio conjugarem-se dois dispositivos deste diploma legal: de
um lado, o art. 20, que estabelece o objetivo ou efeitos poss-
veis da prtica empresarial ilcita; de outro, o art. 21, que
elenca diversas hipteses em que a infrao pode ocorrer.
      Note-se que somente configuram infraes contra a
ordem econmica as prticas empresariais elencadas no art.
21 da lIoE se caracterizado o exerccio do poder econmi-
co atravs de condutas que visem a limitar, falsear ou preju-
dicar a livre concorrncia ou livre iniciativa, dominar mer-
cado relevante de bens ou servios, ou aumentar arbitraria-
mente os lucros. Por exemplo, o tratamento diferenciado de
adquirentes, com a fixao de preos ou condies especiais
para um ou mais deles, est referido no inc. XII do art. 21 da
lIoE. Essa prtica discriminatria tanto pode ser absoluta-
mente lcita como caracterizar infrao contra a ordem eco-
nmica. Depende uma ou outra alternativa dos objetivos
pretendidos, ou obtidos mesmo sem inteno, pela discrimi-
nao. Se o agente buscou, atravs dela, prejudicar a livre
concorrncia, dominar mercado relevante ou aumentar arbi-
trariamente os preos, ou um desses efeitos se realizou, en-
to sua conduta  infracional. caso contrrio, se os objetivos
pretendidos ou os efeitos da prtica empresarial no tm re-
lao com exerccio abusivo do poder econmico, no exis-
tir qualquer ilicitude.
      Em suma, as condutas elencadas no art. 21 da lIoE
somente caracterizam infrao contra a ordem econmica se
presentes os pressupostos do art. 20 da lIoE. Por outro
lado, qualquer prtica empresarial, ainda que no menciona-
da pelo legislador no art. 21, configurar infrao contra a
ordem econmica se os seus objetivos ou efeitos forem os
referidos no art. 20. Isso porque, na verdade, a represso a

                                                            47
tais condutas est fundada no texto constitucional, em que
se encontra totalmente delineada (cF, art. 173,  4).
      Na anlise da vinculao entre a natureza da conduta e
o seu objetivo ou efeito (potencial ou realizado), deve-se le-
var em conta que  irrelevante a existncia ou no de culpa
do empresrio. ou seja, para a caracterizao da infrao
contra a ordem econmica basta a prova de que algum,
agindo como o acusado agiu, produziria ou poderia produzir
os efeitos considerados abusivos pela lei, sem pesquisa do
nimo do empresrio.
      A caracterizao de infrao  ordem econmica d
ensejo  represso de natureza administrativa, para a qual 
competente o conselho Administrativo de Defesa Econ-
mica (cADE), autarquia federal vinculada ao Ministrio da
Justia. Na sua atuao, o cADE ser auxiliado pela Se-
cretaria de Direito Econmico (SDE) daquele Ministrio,
com competncia para a realizao das averiguaes preli-
minares e a instruo do processo administrativo.
      Prev a lei as seguintes sanes administrativas a se-
rem impostas contra os empresrios condenados pela prti-
ca de infrao  ordem econmica: multa, publicao pela
imprensa do extrato da deciso condenatria, proibio de
contratar com o Poder Pblico ou com instituies finan-
ceiras oficiais, inscrio no cadastro Nacional de Defesa do
consumidor, recomendao de licenciamento obrigatrio
de Patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcela-
mento de tributos ou cancelamento de benefcio fiscal, bem
como a determinao de atos societrios como ciso ou
transferncia de controle compulsrios. As decises admi-
nistrativas condenatrias, proferidas pelo cADE, so ttulos
executivos extrajudiciais e comportam execuo especfica
quando impem obrigao de fazer ou no fazer, podendo o
juiz para isso decretar a interveno na empresa.

48
      Alm dessas atribuies, de ordem repressiva, os refe-
ridos rgos atuam, tambm, na esfera preventiva, validan-
do os contratos entre particulares que possam limitar ou re-
duzir a concorrncia (lIoE, art. 54).
      Paralelamente a esse procedimento de represso admi-
nistrativa, tipifica a lei n. 8.137, de 1990, algumas prticas
empresariais como crime contra a ordem econmica (arts.
4 a 6).

2.2. Concorrncia desleal

       A represso  concorrncia desleal, por sua vez,  feita
em dois nveis pelo direito. Na rea do direito penal, a lei
tipifica como crime de concorrncia desleal os comporta-
mentos elencados no art. 195 da lPI. So exemplos desses
crimes: publicar falsa afirmao em detrimento de concor-
rente, com objetivo de obter vantagem; empregar meio frau-
dulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clien-
tela de um certo comerciante; dar ou prometer dinheiro a
empregado de concorrente para que este proporcione vanta-
gem, faltando a dever do emprego etc. No plano civil, a re-
presso  concorrncia desleal pode ter fundamento contra-
tual ou extracontratual.
       No caso de represso civil com fundamento contratu-
al, o concorrente desleal deve indenizar o empresrio preju-
dicado, por ter descumprido a obrigao decorrente de con-
trato entre eles.
      A jurisprudncia brasileira sobre o tema teve incio com
uma clebre pendncia judicial entre a companhia Nacional
de Tecidos de Juta e Antonio lvares Penteado, em que tive-
ram atuao profissional grandes nomes do direito nacional e
estrangeiro, como Rui Barbosa, carvalho de Mendona, Vi-

                                                            49
vante e Planiol. A questo era a seguinte: o conde lvares
Penteado constituiu a companhia Nacional de Tecidos de
Juta, transferindo-lhe o estabelecimento empresarial de que
era titular (a Fbrica Sant'Anna), e em seguida alienou todas
as suas aes nesta sociedade. Algum tempo depois, restabe-
leceu-se na mesma praa, constituindo uma sociedade con-
corrente (a companhia Paulista de Aniagem). o instrumento
da alienao era omisso quanto  possibilidade de restabeleci-
mento do alienante, e a companhia Nacional de Tecidos de
Juta defendia a tese de que a clusula de no restabelecimento
seria implcita em avenas desta natureza. Esta tese, que hoje
 dominante na jurisprudncia e na doutrina, no logrou, na-
quela oportunidade, sagrar-se vencedora.
       Desde a entrada em vigor do cdigo civil, na omisso
do contrato, o alienante de estabelecimento empresarial no
pode restabelecer-se na mesma praa, concorrendo com o
adquirente, no prazo de 5 anos seguintes ao negcio, sob
pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar
este ltimo pelos danos provenientes de desvio eficaz de
clientela sobrevindos durante o perodo do restabelecimento
(art. 1.147).  hiptese de concorrncia desleal cuja repres-
so tem base contratual.
      A represso civil da concorrncia desleal com funda-
mento extracontratual comporta algumas dificuldades. Em
primeiro lugar, quando se tratar de concorrncia criminosa
(lPI, art. 195), no h dvida que o comportamento corres-
pondente gera, alm da responsabilidade penal, a responsa-
bilidade civil de compor eventuais danos. Mas a prpria lei
(lPI, art. 209) prev a possibilidade de o prejudicado haver
perdas e danos por atos de concorrncia desleal no tipifica-
dos como crime, tendentes a prejudicar a reputao ou os
negcios alheios, criar confuso entre estabelecimentos
comerciais ou entre produtos.

50
       o problema  que a teoria clssica da responsabilidade
civil, baseada na culpa, no confere soluo satisfatria para
a aplicao desse dispositivo legal. Ressalte-se, com efeito,
que todo empresrio, em regime de competio, est com a
deliberada inteno de atrair clientela alheia ao seu estabe-
lecimento, provocando, com isso, dano aos demais empre-
srios do mesmo setor. Tanto a concorrncia regular quanto
a desleal renem os elementos que a teoria clssica da res-
ponsabilidade civil elegeu para caracterizar a obrigao de
indenizar (dolo, dano e relao causal). contudo, somente
uma dessas modalidades de concorrncia -- a desleal --
est apta a gerar responsabilidade civil. A distino entre a
concorrncia regular e a concorrncia desleal  bastante im-
precisa e depende de uma apreciao especial e subjetiva
das relaes costumeiras entre os empresrios, no havendo,
pois, critrio geral e objetivo para a caracterizao da con-
corrncia desleal no criminosa.


3. PRoIBIDoS DE EXERcER EMPRESA
      Em determinadas hipteses,  vista da mais variada
gama de razes, o direito obstaculiza o acesso ao exerccio
da empresa a certas pessoas. Trata-se de hiptese distinta da
incapacidade jurdica. os proibidos de exercer empresa so
plenamente capazes para a prtica dos atos e negcios jur-
dicos, mas o ordenamento em vigor entendeu conveniente
vedar-lhes o exerccio dessa atividade profissional.  a pr-
pria constituio, ao estabelecer que o exerccio de profis-
so estar sujeito ao atendimento dos requisitos previstos
em lei ordinria (cF, art. 5, XIII), que fundamenta a valida-
de das proibies ao exerccio da empresa.
      o principal caso de proibio de exercer empresa que
interessa ao direito comercial, hoje,  o do falido no

                                                           51
reabilitado. o empresrio que teve sua quebra decretada ju-
dicialmente s poder retornar a exercer atividade empresa-
rial aps a reabilitao tambm decretada pelo juiz. Se a
falncia no foi fraudulenta, ou seja, no incorreu o falido
em crime falimentar, basta a declarao de extino das
obrigaes para considerar-se reabilitado. Se, no entanto,
foi o falido condenado por crime falimentar, dever, aps o
decurso do prazo legal, obter, alm da declarao de extin-
o das obrigaes, a sua reabilitao penal.
      o direito comercial probe o exerccio da empresa
tambm queles que foram condenados pela prtica de cri-
me cuja pena vede o acesso  atividade empresarial.  o que
decorre do disposto no art. 35, II, da lRE. Assim, se for
aplicada, pelo juzo criminal, a pena de vedao do exerc-
cio do comrcio a determinada pessoa, a Junta comercial
no poder arquivar ato constitutivo de empresa, individual
ou societria, em que o nome dessa pessoa figure como titu-
lar ou administrador. claro que, uma vez concedida a reabi-
litao penal, cessa a proibio.
     outra hiptese de proibio do exerccio do comrcio
encontrada no direito comercial diz respeito ao leiloeiro
(Decreto n. 21.981/32, art. 36,  1).
      As demais hipteses de proibio do exerccio de ati-
vidade empresarial no interessam, seno indiretamente, ao
direito comercial. So previses localizadas em outros cam-
pos do direito, mais precisamente no direito pblico.
      No direito administrativo,  comum prever o estatuto
dos funcionrios pblicos a proibio para que estes exer-
am o comrcio, como forma, argumenta-se, de evitar que
eles se preocupem com assuntos alheios aos pertinentes ao
seu cargo ou funo pblica.

52
    No direito aeronutico, os servios de transporte areo
domstico so reservados s pessoas jurdicas brasileiras
(cBA, art. 216).
      No direito constitucional, preveem-se hipteses em que
se probe o exerccio de determinadas atividades econmicas
ao estrangeiro ou s sociedades no sediadas no Brasil, ou
no constitudas segundo as nossas leis.  o caso, por exem-
plo, da assistncia  sade, vedada a empresas com capitais
estrangeiros, salvo nas excees legais (cF, art. 199,  3).
     H, por fim, no direito previdencirio, norma estabele-
cendo a proibio do exerccio de atividade empresarial aos
devedores do INSS (lei n. 8.212/91, art. 95,  2, d).
      o impedido que exercer empresa que inobserva a
vedao est sujeito a consequncias de carter administra-
tivo ou penal. Para fins do direito comercial, ou seja, no que
pertine s obrigaes em que se envolve o proibido, nenhu-
ma consequncia existe. No poder ele, ou quem com ele
tenha contratado, liberar-se dos vnculos obrigacionais, de
origem contratual ou legal, alegando a proibio do exerc-
cio da atividade (cc, art. 973).
      A doutrina costuma acentuar a diferena bsica entre a
incapacidade para o exerccio da empresa e a proibio de
ser empresrio. A primeira  estabelecida para a proteo do
prprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes  atividade
econmica, ao passo que as hipteses de proibio esto
relacionadas com a tutela do interesse pblico ou mesmo
das pessoas que se relacionam com o empresrio. o direito
tem em vista a proteo do interdito ao bloquear o seu aces-
so  prtica da atividade comercial, atento  sua deficincia
de discernimento. Mas, ao definir que ao falido  vedado o
exerccio da empresa, o objetivo  o de resguardar os inte-
resses dos demais agentes econmicos que poderiam com
este entabular negociaes.

                                                           53
4. MIcRoEMPRESA E EMPRESA DE PEQuENo PoRTE
      A constituio Federal, no art. 179, estabelece que o
Poder Pblico dispensar tratamento diferenciado s mi-
croempresas e s empresas de pequeno porte, no sentido de
simplificar o atendimento s obrigaes administrativas, tri-
butrias, previdencirias e creditcias, podendo a lei, in-
clusive, reduzir ou eliminar tais obrigaes. o objetivo des-
sa norma  o de incentivar tais empresas, criando as condi-
es para o seu desenvolvimento.
      Em cumprimento  prescrio constitucional, editou-
-se a lei complementar n. 123, de 2006 (Estatuto Nacional
da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte).
      Atualmente, a lei define Microempresa como aquela
cuja receita bruta anual  de at R$ 240.000,00, e Empresa
de Pequeno Porte, aquela que tem receita bruta anual entre
esse valor e R$ 2.400.000,00 (Estatuto, art. 3). No cmputo
da receita bruta anual, que  conceito sinnimo de fatura-
mento, considera-se a soma de todos os ingressos derivados
do exerccio da atividade comercial ou econmica a que se
dedica o empresrio. Esses valores so periodicamente atua-
lizados pelo Poder Executivo.
      os empresrios individuais ou as sociedades empres-
rias que atenderem aos limites legais devero acrescer ao
seu nome empresarial as expresses "Microempresa" ou
"Empresa de Pequeno Porte", ou as abreviaturas ME ou
EPP, conforme o caso.
      o Estatuto criou o "Regime Especial unificado de Ar-
recadao de Tributos e contribuies devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte", cuja sigla 
Simples Nacional. Trata-se de um regime tributrio simpli-
ficado ao qual podem aderir as microempresas e empresas
de pequeno porte. os optantes do Simples Nacional pagam

54
diversos tributos (IR, PIS, IPI, contribuies e, eventual-
mente, o IcMS e o ISS) mediante um nico recolhimento
mensal proporcional ao seu faturamento.
      As microempresas e empresas de pequeno porte que
optarem pelo Simples Nacional esto dispensadas de manter
escriturao mercantil, embora devam emitir nota fiscal e
conservar em boa guarda os documentos relativos  sua ati-
vidade. os no optantes devem, alm disso, manter a escri-
turao contbil especfica do livro-Caixa (Estatuto, art. 26,
 2). Retomo este assunto mais  frente (Cap. 4, item 1),
porque o art. 29, VII, do Estatuto torna a questo um tanto
mais complexa.




                                                           55
                                              cAPTulo 3

                          REGISTRO DE EMPRESA




1. RGoS Do REGISTRo DE EMPRESA
      uma das obrigaes do empresrio, isto , do exercen-
te de atividade econmica organizada para a produo ou
circulao de bens ou servios  a de inscrever-se no Regis-
tro das Empresas, antes de dar incio  explorao de seu
negcio (cc, art. 967). o Registro das Empresas est estru-
turado de acordo com a lei n. 8.934, de 1994 (lRE), que
dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis e ati-
vidades afins. Trata-se de um sistema integrado por rgos
de dois nveis diferentes de governo: no mbito federal, o
Departamento Nacional do Registro do comrcio (DNRc);
e no mbito estadual, a Junta comercial. Essa peculiaridade
do sistema repercute no tocante  vinculao hierrquica de
seus rgos, que varia em funo da matria.
      o Departamento Nacional do Registro do comrcio
integra o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e co-
mrcio Exterior, e  o rgo mximo do sistema. Entre as
suas atribuies, destacam-se as seguintes:
     a) supervisionar e coordenar a execuo do registro de
empresa, expedindo, para esse fim, as normas e instrues
necessrias, dirigidas s Juntas comerciais de todo o Pas;

56
      b) orientar e fiscalizar as Juntas comerciais, zelando
pela regularidade na execuo do registro de empresa. caso
suas instrues no sejam satisfatoriamente atendidas, cabe-
r, na forma da lei, promover a representao s autoridades
administrativas competentes, como os Secretrios de Estado
a que esteja vinculada a Junta ou, at mesmo, ao prprio
Governador;
       c) promover ou providenciar medidas correicionais do
Registro de Empresa. Dessa competncia no deriva o poder
para intervir unilateralmente nos servios da Junta comer-
cial, quando necessrio  correo de falhas ou deficincias.
como a competncia do DNRc tem natureza exclusivamen-
te supletiva, conforme esclarece a prpria lei, em obedincia
ao princpio constitucional federativo, s poder ocorrer a
interveno se resultar frutfera a representao endereada
 autoridade estadual hierarquicamente superior  Junta e
essa autoridade, ento, concordar que a correo se faa
pelo rgo federal;
       d) organizar e manter atualizado o cadastro Nacional
das Empresas Mercantis. Esse cadastro no tem efeitos re-
gistrrios, ou seja, a inscrio do empresrio nele efetuada
no supre o registro na Junta comercial, para fins de regula-
ridade do exerccio do comrcio; cuida-se, isto sim, de um
simples banco de dados de natureza essencialmente estats-
tica, que serve de subsdio  poltica econmica federal.
      Por esse rol das principais atribuies do DNRc, po-
de-se ter uma ideia do perfil que o legislador lhe conferiu.
Trata-se de rgo do sistema de registro de empresas sem
funo executiva, isto , ele no realiza qualquer ato de
registro de empresa. compete-lhe, todavia, fixar as diretri-
zes gerais para a prtica dos atos registrrios, pelas Juntas
comerciais, acompanhando a sua aplicao e corrigindo
distores.

                                                          57
      J s Juntas comerciais, rgos da administrao esta-
dual, cabe a execuo do registro de empresa, alm de ou-
tras atribuies legalmente estabelecidas. Destacam-se as
seguintes competncias:
      a) assentamento dos usos e prticas mercantis. o co-
mrcio rege-se tambm por normas consuetudinrias, cuja
compilao  da incumbncia da Junta comercial. Na forma
de seu regimento interno, o assentamento deve ser precedi-
do de ampla discusso no meio empresarial e anlise de sua
adequao  ordem jurdica vigente, pela Procuradoria. uma
vez deliberado o assentamento, a Junta pode expedir aos in-
teressados as correspondentes certides, que servem em ju-
zo como incio de prova;
      b) habilitao e nomeao de tradutores pblicos e in-
trpretes comerciais. A Junta funciona, nesse caso, como
rgo profissional dessas categorias paracomerciais, caben-
do-lhe exercer o poder disciplinar, bem como estabelecer o
cdigo de tica da atividade e controlar o exerccio da pro-
fisso;
      c) expedio da carteira de exerccio profissional de
empresrio e demais pessoas legalmente inscritas no regis-
tro de empresa.
      A subordinao hierrquica da Junta comercial  h-
brida. Deve esse rgo, de acordo com a matria em pauta,
reportar-se ou ao DNRc ou ao governo estadual a que per-
tena, segundo se trate, respectivamente, de matria tcnica
de registro de empresa ou de matria administrativa. Assim,
no pode o governador do Estado expedir decreto referente
a registro de sociedade empresria, assim como o DNRc
no pode interferir com as questes especficas do funciona-
lismo ou da dotao oramentria do rgo estadual. Em se
tratando, portanto, de questes de direito comercial, a su-

58
bordinao hierrquica da Junta diz respeito ao DNRc; j
em termos de direito administrativo e financeiro, diz respei-
to ao Poder Executivo estadual de que faa parte.
      A Junta comercial, no exerccio de suas funes regis-
trrias, est adstrita aos aspectos exclusivamente formais
dos documentos que lhe so dirigidos. No lhe compete ne-
gar a prtica do ato registral seno com fundamento em v-
cio de forma, sempre sanvel. E, mesmo nesta seara, a sua
atuao deve orientar-se pelas prescries legais, sendo-lhe
defeso exigir o atendimento de requisito formal no estabe-
lecido no ordenamento jurdico em vigor. o prejudicado por
ilegalidade da Junta poder, evidentemente, socorrer-se do
Poder Judicirio. A propsito, a Justia competente para co-
nhecer a validade dos atos da Junta comercial  a Estadual,
a menos que se trate de mandado de segurana contra ato
pertinente ao registro das empresas, hiptese em que o r-
go estadual age por orientao do DNRc e, por essa razo,
 da Justia Federal a competncia (cF, art. 109, VIII).


2. AToS Do REGISTRo DE EMPRESA
       A lei de 1994, simplificando bastante a sistemtica an-
terior, reduziu para trs os atos do registro de empresa: a
matrcula, o arquivamento e a autenticao.
      A matrcula  o nome do ato de inscrio dos traduto-
res pblicos, intrpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros
e administradores de armazns-gerais. Trata-se de profissio-
nais que desenvolvem atividades paracomerciais. os dois
primeiros, alm de matriculados, so tambm habilitados e
nomeados pela Junta, enquanto os trs ltimos so apenas
matriculados.
      o arquivamento  pertinente  inscrio do empresrio
individual, isto , do empresrio que exerce sua atividade

                                                           59
econmica como pessoa fsica, bem como  constituio,
dissoluo e alterao contratual das sociedades empres-
rias. As cooperativas, embora sejam sociedades simples,
continuam a ter os seus atos arquivados no registro de em-
presa (em razo de questionvel entendimento do DNRc).
So igualmente arquivados os atos relacionados aos consr-
cios de empresas e aos grupos de sociedades, assim como os
concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas
a funcionar no Brasil. Arquivam-se, finalmente, as declara-
es de microempresa e, analogicamente, tambm as de em-
presa de pequeno porte, alm de quaisquer outros documen-
tos ou atos de interesse de empresrios. o cdigo civil de-
termina que os atos modificativos da inscrio do empres-
rio sejam averbados  margem desta (art. 968,  1). A aver-
bao  uma espcie de arquivamento.
      J a autenticao est ligada aos denominados ins-
trumentos de escriturao, que so os livros comerciais e as
fichas escriturais. Nesse caso, a autenticao  condio de
regularidade do documento, j que configura requisito ex-
trnseco de validade da escriturao mercantil. Ela pode re-
vestir-se, contudo, tambm de outra natureza, isto , a de
mero ato confirmatrio da correspondncia material entre
cpia e original do mesmo documento, desde que esteja re-
gistrado na Junta (lRE, art. 39, II).


3. PRocESSo DEcISRIo Do REGISTRo DE EMPRESA
      Prev a lei dois regimes de execuo do registro de em-
presa: o da deciso colegiada e o singular (lRE, arts. 41 e 42).
     Processa-se pelo regime de deciso colegiada o arqui-
vamento de atos relacionados com a sociedade annima, tais
como os estatutos, as atas de assembleias gerais, do conselho
de administrao etc. Nesse mesmo regime se enquadra o

60
arquivamento da transformao, incorporao, fuso e ciso
de sociedade empresria de qualquer tipo, alm dos relacio-
nados a consrcio de empresas ou grupo de sociedade.
      As Juntas comerciais possuem dois rgos colegia-
dos: o Plenrio e as Turmas. No primeiro, tm assento os
vogais (no mnimo 11 e no mximo 23), que, excludos o
Presidente e o Vice-Presidente, sero distribudos, na sesso
inaugural do rgo, em Turmas de 3 membros cada. As de-
cises colegiadas competem s Turmas (lRE, art. 21), que
deliberam por maioria. o prazo para a deciso colegiada 
de 5 dias, findos os quais podero os interessados requerer o
arquivamento independentemente de deliberao.
      J o regime de deciso singular compreende a matr-
cula, a autenticao e todos os demais arquivamentos. As-
sim, o contrato social de uma sociedade limitada, sua altera-
o contratual e a inscrio do empresrio individual so,
por exemplo, arquivados por deciso singular. Quem deter-
mina a prtica do ato registral sujeito ao regime de deciso
singular  o Presidente da Junta ou o vogal por ele designa-
do. Possibilita a lei tambm que a designao recaia sobre
funcionrio pblico do rgo, que possua conhecimentos
comprovados de direito comercial e de registro de empresa.
o prazo para a deciso singular  de 2 dias.
      o julgamento de recurso dos atos praticados pela Jun-
ta sempre se faz pelo regime de deciso colegiada, ainda que
o ato recorrido tenha sido praticado em outro regime. A ins-
tncia competente para julgar o recurso  o Plenrio (lRE,
art. 19).


4. INATIVIDADE DA EMPRESA
     o empresrio individual e a sociedade empresria que
no procederem a qualquer arquivamento no perodo de dez

                                                          61
anos devem comunicar  Junta que ainda se encontram em
atividade, nos termos do art. 60 da lRE. Se no o fizerem,
sero considerados inativos. A inatividade da empresa auto-
riza a Junta a proceder ao cancelamento do registro, com a
consequente perda da proteo do nome empresarial pelo
titular inativo.
      Exige a lei que a Junta comunique, previamente, o em-
presrio acerca da possibilidade do cancelamento, podendo
faz-lo por edital. Se atendida a comunicao, desfaz-se a
inatividade; no caso de no atendimento, efetua-se o cance-
lamento do registro, informando-se o fisco. Se, no futuro, o
empresrio pretender reativar o registro, dever obedecer
aos mesmos procedimentos relacionados com a constituio
de uma nova empresa, no tendo o direito de reivindicar o
mesmo nome empresarial anteriormente adotado, caso este
tenha sido registrado por outro empresrio.
      Do cancelamento do registro por inatividade no de-
corre a dissoluo da sociedade, mas apenas a sua irregula-
ridade na hiptese de continuar funcionando. Quer dizer, a
sociedade com arquivamento cancelado no deve necessa-
riamente entrar em liquidao; mas sobrevm as consequn-
cias do exerccio irregular da atividade empresarial, caso os
scios no a encerrem (Cap. 9, item 4).


5. EMPRESRIo IRREGulAR
      o registro no rgo prprio no  da essncia do con-
ceito de empresrio. Ser empresrio o exercente profissio-
nal de atividade econmica organizada para a produo ou
circulao de bens ou servios, esteja ou no inscrito no re-
gistro das empresas. Entretanto, o empresrio no registrado
no pode usufruir dos benefcios que o direito comercial li-
bera em seu favor, de sorte que a eles se aplicam as seguin-

62
tes restries, quando se tratar de exercente individual da
empresa:
      a) o empresrio irregular no tem legitimidade ativa
para o pedido de falncia de seu devedor, consoante pres-
creve o art. 97,  1, da lF. Por este dispositivo, somente o
empresrio inscrito na Junta comercial e que exiba o com-
provante desta inscrio est em condies de postular a fa-
lncia de outro empresrio. o irregular, embora no possa
requerer a falncia de outro exercente de empresa, pode ter
a sua prpria falncia requerida e decretada e pode requerer
a prpria falncia (autofalncia);
      b) o empresrio irregular no tem legitimidade ativa
para requerer a recuperao judicial, na medida em que a lei
elege a inscrio no Registro de Empresa como condio
para ter acesso ao favor legal (lF, art. 51, V);
      c) o empresrio irregular no pode ter os seus livros
autenticados no Registro de Empresa, em virtude da falta de
inscrio (cc, art. 1.181). Desta maneira, no poder se va-
ler da eficcia probatria que a legislao processual atribui
a esses instrumentos, no art. 379 do cPc; outrossim, se for
decretada a sua falncia, esta ser, necessariamente, fraudu-
lenta, incorrendo o empresrio no crime falimentar previsto
no art. 178 da lF.
      Essas so as consequncias que advm do exerccio de
atividade empresarial por pessoa fsica sem regular inscri-
o no Registro de Empresa. Quando se tratar de sociedade
empresria, como se ver no momento oportuno, alm des-
sas consequncias, deve-se acrescentar mais a do art. 990 do
cc ("sociedade em comum"), vale dizer, a responsabilidade
pelas obrigaes sociais solidria e ilimitada dos scios, res-
pondendo diretamente aquele que, dentre estes, administrou
a sociedade.

                                                            63
      Alm das consequncias acima referidas, verdadeiras
sanes reservadas pelo direito comercial aos empresrios
irregulares, podem ser divisados os seguintes efeitos secun-
drios do exerccio da empresa sem o necessrio registro na
Junta comercial: a) impossibilidade de participar de li-
citaes, nas modalidades de concorrncia pblica e tomada
de preo (lei n. 8.666/93, art. 28, II e III); b) impossibi-
lidade de inscrio em cadastros Fiscais (cadastro Nacio-
nal de Pessoas Jurdicas -- cNPJ, cadastro de contribuin-
tes Mobilirios -- ccM, e outros), com as decorrentes san-
es pelo descumprimento dessa obrigao tributria aces-
sria; c) ausncia de matrcula junto ao INSS, que, em rela-
o aos empresrios,  processada simultaneamente  inscri-
o no cadastro Nacional da Pessoa Jurdica -- cNPJ, o
que o sujeita  pena de multa (lei n. 8.212/91, art. 49, I) e,
na hiptese de sociedade empresria, tambm a proibio de
contratar com o Poder Pblico (cF, art. 195,  3).




64
                                               cAPTulo 4

                              LIVROS COMERCIAIS




1. oBRIGAES coMuNS A ToDoS oS EMPRESRIoS
      Todos os empresrios esto sujeitos s trs seguintes
obrigaes: a) registrar-se no Registro de Empresa antes de
iniciar suas atividades (cc, art. 967); b) escriturar regular-
mente os livros obrigatrios; c) levantar balano patrimonial
e de resultado econmico a cada ano (cc, art. 1.179).
      A inobservncia de cada uma dessas obrigaes no
exclui o empresrio do regime jurdico-comercial, mas im-
porta consequncias diversas, que visam mais a estimular o
cumprimento dessas obrigaes que, propriamente, punir o
empresrio pelo descumprimento. Isso no significa que tais
consequncias sejam desprovidas de carter sancionador.
Pelo contrrio, elas importam, at, em alguns casos, prtica
de crime. A inobservncia da obrigao de promover sua
inscrio no rgo de empresas, antes de iniciar suas ativi-
dades, tem por consequncia a irregularidade do exerccio
da atividade empresarial, ou seja, a ilegitimidade ativa para
o pedido de falncia e de recuperao judicial, a ineficcia
probatria dos livros e a responsabilidade ilimitada dos s-
cios pelas obrigaes da sociedade, conforme j referido an-
teriormente (Cap. 3, item 5). o descumprimento das duas

                                                           65
outras obrigaes -- escriturao dos livros obrigatrios e
levantamento anual de balano -- ser objeto de estudo no
presente captulo.
      Em princpio, assim, o empresrio, pessoa fsica ou
jurdica, independentemente do ramo de atividade em que
atue, da forma societria adotada ou quaisquer outras cir-
cunstncias,  obrigado a escriturar os livros obrigatrios,
sujeitando-se os que no o fizerem s consequncias que se
estudaro em seguida.
      Existe apenas uma categoria de empresrios que se en-
contra dispensada de escriturar os livros obrigatrios:  a
dos microempresrios e empresrios de pequeno porte op-
tantes pelo Simples Nacional.
       o cdigo civil contempla norma que exonera o titular
de pequena empresa do dever geral de escriturao (cc,
arts. 970 e 1.179,  2), e este dispositivo deve ser interpre-
tado como aplicvel aos microempresrios e aos empres-
rios de pequeno porte (lc 123/2006, art. 26). Note-se, po-
rm, que, quando no so optantes pelo Simples Nacional,
um regime tributrio que permite o recolhimento de diver-
sos impostos e contribuies mediante um nico pagamento
mensal, o microempresrio e o empresrio de pequeno porte
so obrigados a manter escriturao simplificada. A lei 
clara ao preceituar, neste caso, apenas um certo grau de sim-
plificao da escrita contbil e no a dispensa. Diz, nesse
sentido, o art. 26,  2, da lei complementar n. 123/2006
que os no optantes pelo Simples Nacional mantero a es-
criturao regular do livro-Caixa, a menos que sejam em-
presrios individuais com receita anual de at R$ 36.000,00.
Para a completa compreenso da matria, contudo, no se
pode esquecer que o art. 29, VIII, do Estatuto determina a
excluso do Simples Nacional quando, in literis, "houver
falta de escriturao do livro-Caixa ou no permitir a iden-

66
tificao da movimentao financeira, inclusive bancria".
Aparentemente, haveria uma contradio na lei. o que o art.
26 dispensaria (escriturao do livro-Caixa), o art. 29, VIII,
exigiria indiretamente. Na verdade, a melhor forma de inter-
pretar esses dispositivos, conferindo sistematicidade ao tex-
to legal, consiste em reconhecer aos optantes pelo Simples
Nacional duas alternativas: ou bem eles mantm documen-
tao que permita a identificao da movimentao finan-
ceira, inclusive bancria, ou bem escrituram o livro-Caixa.
Quer dizer, o optante somente est dispensado de qualquer
escriturao mercantil se a documentao que mantiver ar-
quivada nos termos do art. 26, II, do Estatuto permitir a
identificao da movimentao financeira, incluindo a ban-
cria. Se os documentos guardados no tm essa aptido, a
escriturao do livro-Caixa dever ser feita para suprir a de-
ficincia. Em suma, o optante pelo Simples Nacional tem,
na verdade, a escolha entre manter documentao que per-
mita a identificao da movimentao financeira, dispen-
sando-se de manter qualquer escriturao mercantil, ou es-
criturar o livro-Caixa. continua, assim, dispensado do dever
geral de escriturao impostos aos empresrios, em razo da
primeira alternativa ao seu alcance.
      Em concluso, os microempresrios e empresrios de
pequeno porte esto dispensados de escriturao mercantil
desde que sejam optantes pelo Simples Nacional e mante-
nham arquivados documentos referentes ao seu giro empre-
sarial que permitam a identificao da movimentao finan-
ceira, inclusive bancria. os demais microempresrios e
empresrios de pequeno porte devem escriturar o livro-Cai-
xa, a menos que sejam empresrios individuais com fatura-
mento anual mdico. Ressalte-se, por outro lado, que a so-
ciedade limitada de propsito especfico (SPE), constituda
por microempresrios ou empresrios de pequeno porte op-
tantes do Simples Nacional para explorao do comrcio

                                                           67
nacional ou internacional, no se beneficia da dispensa da
escriturao mercantil. o art. 56, IV, do Estatuto (redao
dada pela lei complementar n. 128/08) apenas autoriza a
SPE a manter um regime prprio de escriturao mercantil,
que compreende dois livros: Dirio e Razo.


2. ESPcIES DE lIVRoS EMPRESARIAIS
       Primeiro,  necessrio distinguir entre livros empresa-
riais e livros do empresrio. livros empresariais so aqueles
cuja escriturao  obrigatria ou facultativa ao empresrio,
em virtude da legislao comercial. Porm, alm destes,
tambm se encontra o empresrio obrigado a escriturar ou-
tros livros, no mais por causa do direito comercial, mas,
sim, por fora de legislao de natureza tributria, trabalhis-
ta ou previdenciria. os livros empresariais so uma parte
dos livros do empresrio.
      os livros empresariais, por sua vez, so de duas esp-
cies: obrigatrios ou facultativos. obrigatrios so aqueles
cuja escriturao  imposta ao empresrio; a sua ausncia,
por isso, traz consequncias sancionadoras (inclusive no
campo penal). J os facultativos so os livros que o empre-
srio escritura com vistas a um melhor controle sobre os
seus negcios e cuja ausncia no importa nenhuma sano.
     Sendo obrigatrios, os livros empresariais se subdivi-
dem em duas categorias: os comuns e os especiais. comuns
so os livros obrigatrios cuja escriturao  imposta a to-
dos os empresrios, indistintamente; ao passo que especiais
so aqueles cuja escriturao  imposta apenas a uma de-
terminada categoria de exercentes de atividade empresarial.
      No direito comercial brasileiro de hoje h apenas um
livro comercial obrigatrio comum, que  o "Dirio", por

68
fora do art. 1.180 do cc. Somente a escriturao deste li-
vro  obrigatria a todos os empresrios, independentemen-
te da natureza da atividade econmica que exploram, do tipo
de sociedade adotado ou outras condies. Qualquer empre-
srio e todos os empresrios, pessoas fsicas ou jurdicas,
devem escriturar o livro "Dirio" (ou os instrumentos cont-
beis que legalmente os substituem).
      J na categoria dos livros obrigatrios especiais, cabe
meno ao livro "Registro de Duplicatas", cuja escriturao
 imposta a todos os empresrios que emitem duplicatas, em
razo do prescrito pelo art. 19 da lei n. 5.474, de 1968. o
livro de "Entrada e Sada de Mercadorias" deve ser escritu-
rado pelo empresrio que explora Armazm-Geral, nos ter-
mos do art. 7 do Decreto n. 1.102, de 1903. Por sua vez, o
art. 100 da lei n. 6.404, de 1976, prev uma relao de li-
vros cuja escriturao  imposta a todas as sociedades por
aes, da qual podem ser destacados os seguintes exemplos:
"Registro de Aes Nominativas", "Transferncia de Aes
Nominativas", "Atas das Assembleias Gerais", "Presena
dos Acionistas" etc. So, todos os mencionados, exemplos
de livros empresariais obrigatrios especiais, j que sua es-
criturao no  imposta a todos, mas apenas a uma parcela
dos empresrios. A relao completa dos livros desta cate-
goria  bastante extensa e variada, contemplando meno a
livros especiais de banco, leiloeiro, corretores navais e ou-
tros comerciantes e empresrios.
      Entre os livros facultativos, que no so muito usa-
dos, podem-se citar o Caixa e o Conta-Corrente. Alis, o
empresrio pode criar instrumentos de registro contbil no-
vos, de acordo com as suas necessidades gerenciais, os
quais integraro, sem dvida, a categoria de livros empre-
sariais facultativos.

                                                          69
3. REGulARIDADE NA EScRITuRAo
      um livro empresarial obrigatrio, comum ou especial,
ou facultativo, para produzir os efeitos jurdicos que a lei lhe
atribui, deve atender a requisitos de duas ordens: intrnsecos
e extrnsecos.
      Intrnsecos so os requisitos pertinentes  tcnica
contbil, estudada pela contabilidade. Vm definidos, legal-
mente, pelo art. 1.183 do cc. Por este dispositivo, a escritu-
rao deve ser feita em idioma e moeda corrente nacionais,
em forma mercantil, por ordem cronolgica de dia, ms e
ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres,
emendas ou transportes para as margens. Em livro separado
prprio, o empresrio poder assentar os cdigos numricos
ou abreviaturas utilizadas em sua escriturao. Para os li-
vros se apresentarem intrinsecamente regulares, a correo
de eventuais erros s pode ser feita por meio de estornos.
Extrnsecos so os requisitos relacionados com a segurana
dos livros empresariais. Atende aos requisitos desta ordem o
livro que contiver termos de abertura e de encerramento, e
estiver autenticado pela Junta comercial (cc, art. 1.181).
      Somente  considerada regular a escriturao do livro
empresarial que observe ambos os requisitos. um livro irre-
gularmente escriturado, vale dizer, que no preencha qual-
quer dos requisitos legais, equivale a um no livro. o titular
de um livro, a que falte requisito intrnseco ou extrnseco, ,
para o direito, titular de livro nenhum.
      com o desenvolvimento tecnolgico, os empresrios e
seus contabilistas tm-se valido de instrumentos de escritu-
rao cada vez mais simples e operacionais. o direito tem
acompanhado essa evoluo para disciplinar o uso de instru-
mentos alternativos aos livros manuscritados. Assim, os em-
presrios podem optar por proceder  escriturao de sua

70
contabilidade por meio de processo mecnico (datilografia)
em fichas soltas, que devem ser encadernadas, com termo de
abertura e encerramento, antes de serem levadas ao Registro
de Empresa para autenticao (Dec.-lei n. 305, de 1967, art.
4). Neste caso, o empresrio pode substituir a escriturao
do livro "Dirio" por dois outros instrumentos contbeis: as
fichas e o livro "Balancetes Dirios e Balanos" (cc, art.
1.185).  admissvel a microfilmagem da escriturao, ob-
servada a disciplina da lei n. 5.433, de 1968. Pode, tambm,
o empresrio valer-se de processo eletrnico (informatiza-
do), encadernando os formulrios contnuos ou papis im-
pressos  semelhana das fichas ou microfichas geradas por
microfilmagem de sada direta de computador. Tambm 
admissvel a escriturao em "livro digital", vale dizer, feita,
processada e armazenada exclusivamente em meio eletrni-
co (IN-DNRc 102/06). Qualquer que seja o processamento,
no entanto, os requisitos a atender, intrnsecos ou extrnse-
cos, so os mesmos.
       Para fins penais (cP, art. 297,  2), os livros mercantis
(comerciais ou empresariais) se equiparam ao documento p-
blico. Assim sendo, quem falsificar a escriturao do livro
comercial estar sujeito a pena mais grave que a reservada
para o crime de falsificao de documentos administrativos
no contbeis do empresrio. outrossim, um livro empresa-
rial falsificado no tem a eficcia probatria que lhe  prpria.


4. coNSEQuNcIAS DA IRREGulARIDADE NA
   EScRITuRAo
      Se faltar a um livro obrigatrio do empresrio um dos
requisitos legais -- intrnseco ou extrnseco -- ou se no
possuir livro obrigatrio, estar ele sujeito a consequncias
na rbita civil e penal.

                                                              71
      No plano civil, o empresrio no poder valer-se da
eficcia probatria que o cdigo de Processo civil concede
aos livros empresariais (art. 379). , reconhea-se, uma con-
sequncia de menor vulto ao empresrio que mantm ir-
regular a sua escriturao, na medida em que apenas impede
que ele usufrua de benefcios que a lei outorga aos empres-
rios que cumprem, satisfatoriamente, a obrigao de escritu-
rao contbil. Fica  vontade do empresrio decidir por
abrir mo, diga-se assim, do exerccio desses direitos.
      No entanto, esta no  a nica consequncia para a ir-
regularidade ou inexistncia de escriturao empresarial na
rbita das relaes civis. com efeito, pelo art. 358, I, do
cPc, se for requerida a exibio de livro obrigatrio contra
o empresrio, no o possuindo, ou possuindo-o irregular,
presumir-se-o como verdadeiros os fatos relatados pelo re-
querente, acerca dos quais fariam prova os livros em ques-
to. Esta  a sano, na esfera do direito civil, mais sria
para o empresrio que no cumpre a obrigao de manter
escriturao regular de seu negcio.
      No campo do direito penal, a consequncia para a au-
sncia ou irregularidade na escriturao de livro obrigatrio
encontra-se no art. 178 da lF, que reputa crime falimentar
"deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois
da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao
judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial,
os documentos de escriturao contbil obrigatrios". Fa-
lindo o empresrio ou sociedade empresria que no cum-
pre a obrigao de manter escriturao regular de seu neg-
cio, a falncia ser necessariamente fraudulenta. Veja que
no h impedimento  solicitao da recuperao judicial ou
homologao da recuperao extrajudicial, nesse caso, mas
se o empresrio irregular o fizer, responder por crime fali-
mentar tambm.

72
     os livros empresariais devem ser conservados at a
prescrio das obrigaes neles escrituradas (cc, art. 1.194).
Aps o decurso do prazo prescricional de todas as obriga-
es escrituradas em certo livro, a sua inexistncia ou mes-
mo irregularidade no acarretam as consequncias, civis e
penais, acima listadas.
       os microempresrios e os empresrios de pequeno
porte, conforme assinalado anteriormente (item 1 deste Ca-
ptulo), esto dispensados de manter escriturao mercantil,
exceto se no optaram pelo Simples Nacional e tiverem fa-
turamento superior a R$ 36.000,00. Nesse sentido, o empre-
srio de uma dessas categorias que no mantiver o livro con-
tbil exigido pela regra de escriturao mercantil simplifica-
da do art. 26,  2, da lc n. 23/2006 estar sujeito s mes-
mas consequncias que a lei reserva aos empresrios em
geral, quando descumprem o dever de escriturao, isto ,
ele no poder us-los em juzo para fazer prova em seu fa-
vor e, falindo, incorrer em crime falimentar.


5. EXIBIo JuDIcIAl E EFIccIA PRoBATRIA
   DoS lIVRoS
      os livros comerciais, em tese, gozam da proteo do
princpio do sigilo, cujo perfil legal encontra-se no art. 1.190
do cc. A exibio de livros empresariais em juzo, por esta
razo, no pode ser feita por simples vontade das partes ou
por deciso do juiz, seno em determinadas hipteses da lei.
      Em primeiro lugar, deve-se distinguir a exibio par-
cial da exibio total. Aquela se destina a garantir o princ-
pio do sigilo, resguardando da curiosidade alheia as partes
da escriturao mercantil que no interessam a uma certa
demanda judicial, alm de,  claro, no dificultar a sua ela-
borao e utilizao. Assim, a exibio parcial se faz por

                                                             73
extrao da suma que interessa ao juzo e restituio imedia-
ta do livro ao empresrio. J a exibio total dos livros pode
importar sua reteno em cartrio durante todo o andamento
da ao, no se assegurando o sigilo de seus dados e dificul-
tando a sua utilizao e escriturao pelo empresrio.
       Por estas razes  que a exibio total dos livros co-
merciais s pode ser determinada pelo juiz, a requerimento
da parte, em apenas algumas aes (por exemplo: questes
relativas a sucesso, comunho ou sociedade, administrao
ou gesto  conta de outrem ou falncia), ao passo que a
exibio parcial pode ser decretada de ofcio ou a requeri-
mento da parte, em qualquer ao judicial, sempre que til 
soluo da demanda.  o que preveem os arts. 381 e 382 do
cPc, alm do art. 1.191 do cc, que no os revogou. Somen-
te na falncia pode o juiz determinar de ofcio a exibio
total dos livros. A Smula 260 do STF, pela qual "o exame
de livros comerciais, em ao judicial, fica limitado s tran-
saes entre os litigantes", no exclui a exibio total da
escrita dos empresrios, quando autorizada em lei.
       Exibido total ou parcialmente, ou tendo sido objeto de
percia judicial contbil, o livro empresarial ter a fora pro-
bante (ou eficcia probatria) que a lei estabelece nos arts.
378 e 379 do cPc. ou seja, o livro empresarial prova contra
o seu titular, sendo-lhe permitido, contudo, demonstrar, por
outros meios probatrios, a eventual inveracidade dos dados
contbeis que lhe so desfavorveis; e prova a favor de seu
titular, em demanda entre empresrios, desde que atendidos
os requisitos intrnsecos e extrnsecos j assinalados. con-
clui-se, pois, que, de um lado, para que tenha eficcia proba-
tria contra o seu titular, o livro empresarial no precisa,
necessariamente, atender aos requisitos legais de escritura-
o, os quais a lei s exige para fins de eficcia probatria
em favor do empresrio que os escriturou; alm disso, o li-

74
vro empresarial no tem eficcia probatria inquestionvel
em favor de seu titular, quando se tratar de demanda contra
no empresrio, em razo do princpio constitucional da
igualdade, posto que o ordenamento jurdico no confere
idntico direito  outra parte judicial.
      A tutela do sigilo dos livros empresariais no tem o
alcance de eximir o empresrio da sua exibio para deter-
minadas autoridades administrativas (cc, art. 1.193). Ao
contrrio, em duas hipteses o legislador expressamente ga-
rante a certos funcionrios pblicos irrestrito acesso  escri-
turao mercantil. o art. 195 do cTN prev a inaplicabilida-
de de qualquer excluso do direito de exame da escriturao
do empresrio pela autoridade fiscal e o art. 33,  1, da lei
n. 8.212/91 reconhece  fiscalizao da Seguridade Social
idntica prerrogativa. Evidentemente, quanto s demais au-
toridades administrativas, prevalece ainda o princpio do si-
gilo consagrado pela legislao cvel. o funcionrio da
Prefeitura do setor de fiscalizao da segurana de uso dos
imveis, por exemplo, no pode ter acesso  escriturao do
empresrio, porque no existe expressa disposio na legis-
lao federal que afaste a incidncia do art. 1.190 do cc na
espcie.


6. BAlANoS ANuAIS
      A obrigao de levantar, anualmente, dois balanos --
o balano patrimonial, demonstrando o ativo e passivo,
compreendendo todos os bens, crditos e dbitos, e o balan-
o de resultado econmico, demonstrando a conta dos lu-
cros e perdas --  imposta a todos os empresrios, pessoas
fsicas ou jurdicas (cc, art. 1.179, in fine). A esta obrigao
no pode furtar-se nenhum empresrio, exceto o microem-
presrio e o de pequeno porte. H empresrios obrigados a
levantar balano e outros demonstrativos em perodo mais

                                                             75
breve que o anual (como as instituies financeiras que, em
virtude do contido no art. 31 da lRB, devem faz-lo se-
mestralmente).
      A lei de Falncias, no art. 178, define como crime
falimentar a inexistncia dos documentos de escriturao
contbil obrigatrios, entre os quais se incluem os balanos
patrimoniais e de resultado econmico. Assim, incorrem em
conduta criminosa o empresrio e os representantes legais
da sociedade empresria caso venha a ser decretada a sua
falncia se os balanos anuais no tinham sido levantados,
escriturados e autenticados pelo Registro do comrcio.
      A obrigao de levantamento anual de balano, dessa
forma, traz ao empresrio que a descumpre e vem a falir,
requer a recuperao judicial ou homologao da recupera-
o extrajudicial, a sano penal do art. 178 da lF. Alm de
afastar a conduta criminosa, o cumprimento dessa obrigao
traz benefcios ou evita prejuzos para o empresrio. Por
exemplo: a) as sociedades annimas esto sujeitas a regime
prprio sobre demonstraes financeiras, que incluem o ba-
lano patrimonial (lSA, arts. 178 a 184) e o demonstrativo
de resultados do exerccio (art. 187), e a ausncia de seu le-
vantamento acarreta responsabilidade dos administradores;
b) a legislao tributria sobre imposto de renda sujeita de-
terminadas categorias de empresrios contribuintes ao dever
de elaborao de balanos peridicos; c) o acesso ao crdito
bancrio tem sido condicionado  apresentao dos balan-
os regularmente elaborados, de modo a restar fechado o
acesso ao crdito bancrio aos empresrios que no os pos-
suam; d) a participao em licitaes pblicas depende de
comprovao da regularidade econmico-financeira, feita
inclusive por meio da apresentao de balanos (lei n.
8.666/93, art. 31, I).


76
                                              cAPTulo 5

          ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL




1. coNcEITo E NATuREZA Do ESTABElEcIMENTo
   EMPRESARIAl
     o complexo de bens reunidos pelo empresrio para o
desenvolvimento de sua atividade econmica  o estabele-
cimento empresarial.
      Para se entender a natureza desse instituto jurdico 
til socorrer-se de uma analogia com outro conjunto de
bens: a biblioteca. Nela, no h apenas livros agrupados ao
acaso, mas um conjunto de livros sistematicamente reu-
nidos, dispostos organizadamente, com vistas a um fim --
possibilitar o acesso racional a determinado tipo de infor-
mao. uma biblioteca tem o valor comercial superior ao da
simples soma dos preos dos livros que a compem, justa-
mente em razo desse plus, dessa organizao racional das
informaes contidas nos livros nela reunidos.
       o estabelecimento empresarial  a reunio dos bens
necessrios ao desenvolvimento da atividade econmica.
Quando o empresrio rene bens de variada natureza, como
as mercadorias, mquinas, instalaes, tecnologia, prdio
etc., em funo do exerccio de uma atividade, ele agrega a

                                                         77
esse conjunto de bens uma organizao racional que impor-
tar em aumento do seu valor enquanto continuarem reuni-
dos. Alguns autores usam a expresso "aviamento" para se
referir a esse valor acrescido.
       Devido  intangibilidade dessa organizao racional
que o empresrio introduz na utilizao dos bens integrantes
do estabelecimento empresarial, e tendo em vista que ela
tem valor de mercado, o direito necessita desenvolver
mecanismos para tutela desse plus e do valor que ele repre-
senta. cada bem, isoladamente, possui uma proteo jurdi-
ca especfica (como, por exemplo, os interditos possessrios
ou a responsabilizao civil e penal por dano patrimonial
etc.); o estabelecimento empresarial, essa disposio racio-
nal dos bens em vista do exerccio da atividade econmica,
por sua vez, necessita de uma forma prpria de proteo. o
direito, assim, em geral, deve garantir a justa retribuio ao
empresrio quando este perde, por culpa que no lhe seja
imputvel, o valor representado pelo estabelecimento em-
presarial. Assim, em caso de desapropriao do imvel em
que o empresrio mantm o seu estabelecimento empresa-
rial, a indenizao correspondente deve compreender o va-
lor do fundo de empresa por ele criado. Na sucesso por
morte ou na separao do empresrio individual, o estabele-
cimento empresarial deve ser considerado no apenas pelo
valor do simples somatrio do preo dos bens, singularmen-
te considerados, que o compem, mas pelo valor destes
agregado ao decorrente da situao peculiar em que se en-
contram -- reunidos para possibilitar o pleno desenvolvi-
mento de uma atividade empresarial.
      o estabelecimento empresarial, como um bem do pa-
trimnio do empresrio, no se confunde, assim, com os
bens que o compem. Desta forma, admite-se, at certos li-
mites, que os seus elementos componentes sejam desagrega-

78
dos do estabelecimento empresarial, sem que este tenha se-
quer o seu valor diminudo. claro est que a desarticulao
de todos os bens, a desorganizao daquilo que se encontrava
organizado, importar desativao do estabelecimento em-
presarial, em sua destruio, perdendo-se o valor agregado
pelo empresrio ao dos elementos que o compunham.
      Atente-se, no entanto, para a circunstncia de que, em-
bora seja resultante da reunio de diversos bens com vistas
ao exerccio da atividade econmica, o estabelecimento em-
presarial pode ser descentralizado, ou seja, o empresrio
pode manter filiais, sucursais ou agncias, depsitos em pr-
dios isolados, unidades de sua organizao administrativas
lotadas em locais prprios etc. cada parcela descentralizada
do estabelecimento empresarial pode, ou no, ter um valor
independente, em razo de inmeros condicionantes de fato.
      Por vezes, o patrimnio do empresrio -- principal-
mente se se trata de sociedade empresria -- resume-se no
estabelecimento empresarial. Trata-se, no entanto, de institu-
tos jurdicos distintos. Todo estabelecimento empresarial in-
tegra o patrimnio de seu titular, mas este no se reduz que-
le necessariamente. os bens de propriedade do empresrio,
cuja explorao no se relaciona com o desenvolvimento da
atividade econmica, integram o seu patrimnio, mas no o
estabelecimento empresarial. Alm disso, tambm as obriga-
es passivas fazem parte do patrimnio do empresrio.
       o estabelecimento empresarial  composto por bens
corpreos -- como as mercadorias, instalaes, equipamen-
tos, utenslios, veculos etc. -- e por bens incorpreos --
assim as marcas, patentes, direitos, ponto etc. o direito civil
e o penal compreendem normas pertinentes  proteo dos
bens corpreos (proteo possessria, responsabilidade ci-
vil, crime de dano, roubo etc.); o direito industrial tutela a
propriedade da marca, invenes etc.; j a lei de locaes

                                                            79
protege o ponto explorado pelo empresrio; a proteo do
nome empresarial tem o seu estatuto prprio, e assim por
diante; cada elemento do estabelecimento empresarial tem a
sua proteo jurdica especfica. o direito comercial, en-
quanto conjunto de conhecimentos jurdicos, tradicional-
mente se preocupou com a abordagem apenas da tutela dos
bens incorpreos do estabelecimento empresarial, uma vez
que do regime dos corpreos costumam cuidar outros ramos
do saber jurdico (direito das coisas e direito penal).


2. AlIENAo Do ESTABElEcIMENTo EMPRESA-
   RIAl
       o estabelecimento empresarial, por ser bem integrante
do patrimnio do empresrio,  tambm garantia dos seus
credores. Por esta razo, a alienao do estabelecimento em-
presarial est sujeita  observncia de cautelas especficas,
que a lei criou com vistas  tutela dos interesses dos credores
de seu titular. Em primeiro lugar, o contrato de alienao
deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado
na Junta comercial e publicado pela imprensa oficial (cc,
art. 1.144). Enquanto no providenciadas estas formalidades,
a alienao no produzir efeitos perante terceiros.
       o empresrio tem sobre o estabelecimento empresa-
rial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais
bens de seu patrimnio. ocorre que a lei sujeita a alienao
do estabelecimento empresarial  anuncia dos seus credo-
res. Referida anuncia pode ser expressa ou tcita, decorren-
do esta ltima modalidade do silncio do credor aps 30
dias da notificao da alienao que o devedor lhe deve en-
derear (cc, art. 1.145). Todo empresrio deve, ao proceder
 alienao de seu estabelecimento empresarial, colher a
concordncia por escrito de seus credores, ou fazer a notifi-

80
cao a eles, pois somente em uma hiptese est dispensado
da observncia desta cautela: no caso de restarem, em seu
patrimnio, bens suficientes para solvncia do passivo.
      Se o empresrio no observar tais cautelas, poder ter
sua falncia decretada, com fundamento no art. 94, III, c, da
lF, e, vindo a falir, a alienao ser considerada ineficaz,
perante a massa falida, nos termos do art. 129, VI, da lF,
podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das
mos de seu adquirente. A rigor, portanto, a anuncia dos
credores em relao  alienao do estabelecimento empre-
sarial  cautela que interessa mais ao adquirente que pro-
priamente ao alienante.
      o passivo regularmente escriturado do alienante --
em dissonncia com os princpios de que se valeu o legisla-
dor para criar a obrigao da anuncia dos credores para
eficcia do ato -- transfere-se ao adquirente do estabeleci-
mento empresarial. continua o alienante responsvel por
esse passivo, durante certo prazo (1 ano, contado da publica-
o do contrato de alienao, para as obrigaes vencidas
antes do negcio; e contado da data de vencimento, para as
demais). Na hiptese de transferncia do estabelecimento,
portanto, o adquirente ser sucessor do alienante, podendo
os credores deste demandar aquele para cobrana de seus
crditos.
      Podem as partes do contrato de alienao de estabeleci-
mento estipular que o alienante ressarcir o adquirente, por
uma ou mais obrigaes, principalmente as que se encontram
sub judice. Entre eles, prevalecer, ainda que numa etapa re-
gressiva, exatamente o que contrataram. A clusula de no
transferncia de passivo, por certo, no libera o adquirente,
que poder ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, ento, o
direito de regresso contra o alienante. o credor do alienante
somente perde o direito de cobrar o crdito do adquirente do

                                                          81
estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quan-
do anuiu com o contrato. Mas, uma vez pagando a terceiro
por obrigao que, pelo contrato firmado com o alienante,
no lhe cabia suportar, o adquirente tem direito de se ressarcir
com base na clusula de no transferncia de passivo.
       Est protegido, de modo particular, o credor trabalhis-
ta do alienante do estabelecimento empresarial. Nos termos
do art. 448 da clT, que consagra a imunidade dos contratos
de trabalho em face da mudana na propriedade ou estrutura
jurdica da empresa, o empregado pode demandar o adqui-
rente ou o alienante, indiferentemente.  certo, tambm, que
enquanto no prescrito o direito trabalhista, o alienante res-
ponde, mesmo que j vencido o prazo nuo do cdigo civil.
Tambm o credor tributrio est sujeito a condies espec-
ficas, na hiptese de venda do estabelecimento empresarial.
consoante o previsto pelo art. 133 do cTN, o adquirente
tem responsabilidade subsidiria ou integral pelas obriga-
es fiscais do alienante, caso este continue ou no a explo-
rar atividade econmica.
      o adquirente no responde, porm, pelas obrigaes
do alienante -- inclusive as de natureza trabalhista e fiscal
-- se adquiriu o estabelecimento empresarial mediante lan-
ce dado em leilo judicial promovido em processo de recu-
perao judicial ou falncia (lF, arts. 60, pargrafo nico, e
141, II). Nesse caso, ele no  considerado sucessor do anti-
go titular do estabelecimento empresarial. Essa regra, que
ressalva a responsabilidade do adquirente,  prevista em lei
no s como forma de atrair o interesse de potenciais lici-
tantes no leilo como principalmente para proporcionar o
mais elevado pagamento por esse ativo do devedor em recu-
perao ou falido. No final, em funo de tais objetivos, os
credores acabam sendo beneficiados pela regra da excluso
de responsabilidade do adquirente.

82
      Finalmente, lembre-se de que a clusula de no resta-
belecimento  implcita em qualquer contrato de alienao
de estabelecimento empresarial. o alienante no poder,
nos 5 anos subsequentes  transferncia, restabelecer-se em
idntico ramo de atividade empresarial, concorrendo com o
adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato
(Cap. 2, item 2.2).


3. PRoTEo Ao PoNTo (locAo EMPRESARIAl)
       Dentre os elementos do estabelecimento empresarial,
figura o chamado "ponto", que compreende o local especfi-
co em que ele se encontra. Em funo do ramo de atividade
explorado pelo empresrio, a localizao do estabelecimen-
to empresarial pode importar acrscimo, por vezes substan-
tivo, no seu valor.
      Se o empresrio se encontra estabelecido em imvel
de sua propriedade, a proteo jurdica deste valor se faz
pelas normas ordinrias de tutela da propriedade imobiliria
do direito civil. J, se est estabelecido em imvel alheio,
que locou, a proteo jurdica do valor agregado pelo esta-
belecimento seguir a disciplina da locao no residencial
caracterizada pelo art. 51 da ll (locao empresarial).
      No direito brasileiro, duas grandes espcies de locao
predial podem ser discernidas. So elas: a locao residen-
cial e a no residencial. o uso que o locatrio est autoriza-
do a imprimir ao imvel  o critrio de distino entre essas
duas modalidades de regime locatcio. Ao locatrio da loca-
o residencial no  possvel, em regra, explorar qualquer
atividade econmica no imvel objeto de locao; j o loca-
trio da locao no residencial est contratualmente autori-
zado a explorar atividade econmica no imvel locado. Se a
locao no residencial atender a certos requisitos, o direito

                                                           83
reconhecer ao locatrio a prerrogativa de pleitear a renova-
o compulsria do contrato.
       Para que uma locao possa ser considerada empresa-
rial, isto , para que se submeta ao regime jurdico da reno-
vao compulsria,  necessrio que satisfaa os seguintes
trs requisitos (ll, art. 51):
      a) o locatrio deve ser empresrio (a lei, anterior ao
cc, menciona comerciante ou sociedade civil com fim lu-
crativo). A lei cogita de atividade industrial tambm, mas
trata-se de redundncia, porque esta  uma das espcies da
atividade empresarial, conforme j examinado. Por esse re-
quisito, ficam excludos do regime da locao empresarial
os profissionais liberais que individualmente exercem a sua
atividade econmica, as associaes civis sem fins lucrati-
vos, as fundaes etc.
      b) A locao deve ser contratada por tempo determi-
nado de, no mnimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de
contratos sucessivamente renovados por acordo amigvel.
Soma esta, inclusive, que pode ser feita pelo sucessor ou
cessionrio do locatrio (STF, Smula 482).
      c) o locatrio deve-se encontrar na explorao do
mesmo ramo de atividade econmica pelo prazo mnimo e
ininterrupto de 3 anos,  data da propositura da ao reno-
vatria. Requisito que a lei cria tendo em vista a necessidade
de um tempo de estabelecimento em certo ponto para que
este agregue valor minimamente aprecivel  empresa l ex-
plorada.
       Assim, a lei reconhece ao locatrio empresrio que ex-
plore o mesmo ramo de empresa, h pelo menos 3 anos inin-
terruptos, em imvel locado por prazo determinado no infe-
rior a 5 anos, o direito  renovao compulsria de seu contra-
to de locao. Tutela-se o valor agregado ao estabelecimento

84
pelo uso de um mesmo ponto durante certo lapso temporal.
chama-se esta tutela de garantia de inerncia no ponto, ou
seja, ampara-se o interesse do empresrio de continuar esta-
belecido exatamente no local daquele imvel locado.
      o exerccio desse direito se faz por uma ao judicial
prpria, denominada "renovatria", que deve ser aforada en-
tre 1 ano e 6 meses anteriores ao trmino do contrato a re-
novar, sob pena de decadncia do direito (ll, art. 51,  5).
       o direito de inerncia do locatrio, no entanto,  rela-
tivo, j que a legislao ordinria no pode reconhec-lo em
detrimento do direito de propriedade do locador. Este tem
fundamento constitucional e, portanto, eventual lei que
criasse o direito  renovao compulsria do contrato de lo-
cao, desconsiderando o direito de uso, gozo e disposio
sobre o bem de que  titular o locador, seria um diploma
inconstitucional. o direito que se concede ao empresrio no
sentido de garantir-lhe a continuidade da explorao de um
imvel locado no pode representar, jamais, o aniquilamento
do direito de propriedade que o locador exerce sobre dito
bem. Por esta razo, quando a renovao compulsria do
contrato de locao for incompatvel com a proteo jurdi-
ca da propriedade, em virtude do fundamento constitucional
desta ltima contraposta ao fundamento ordinrio daquela,
prevalecer a tutela aos interesses do locador, devendo o lo-
catrio entregar o imvel. o locatrio que no puder exercer
o seu direito de inerncia, em virtude da tutela constitucio-
nal da propriedade, dever ser, em determinadas hipteses,
indenizado pelo valor que acresceu ao bem.
       a prpria lei que define os casos em que o direito 
renovao compulsria ser ineficaz, em face da tutela do
direito de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente
exemplificativo, posto que a inoperncia do direito  reno-
vao, nesses casos, decorre das disposies constitucionais.

                                                            85
Sempre que o direito de propriedade for desprestigiado em
decorrncia da renovao da relao locatcia, esta no po-
der ocorrer, mesmo que inexista especfica previso legal,
pois a tutela do direito do locador no tocante  exceo de
retomada deflui diretamente da constituio.
     So os seguintes os fatores referidos pela legislao
ordinria em que o locador pode suscitar exceo de reto-
mada:
      a) Insuficincia da proposta de renovao apresentada
pelo locatrio (ll, art. 72, II). Em sua ao renovatria, de-
ver o empresrio apresentar uma proposta de novo aluguel.
Se o valor locatcio de mercado do imvel for superior, a re-
novao do contrato pelo aluguel proposto importaria em des-
considerao do direito de propriedade do locador. Por essa
razo, se no melhorar o locatrio a sua proposta, a locao
no ser renovada. Algumas decises judiciais tm determi-
nado a renovao pelo valor de aluguel apurado em percia,
compatibilizando-se dessa forma os interesses das partes.
      b) Proposta melhor de terceiro (ll, art. 72, III). Se o
locatrio oferece novo aluguel compatvel com o mercado,
mas o locador possui proposta melhor de outra pessoa, a
renovao acarretaria ofensa ao seu direito de propriedade.
Assim sendo, a menos que o locatrio concorde em pagar o
equivalente ao ofertado pelo terceiro, a locao no ser re-
novada.
       c) Reforma substancial no prdio locado (ll, art. 52,
I). Se o Poder Pblico obriga o locador a introduzir reformas
no imvel ou se o proprietrio mesmo quer reform-lo, para
valorizao do seu patrimnio, ento o locatrio no ter
reconhecido o seu direito de inerncia ao ponto. Nessa hip-
tese, ser devida a indenizao se o incio das obras retardar
por mais de 3 meses contados da desocupao.

86
      d) uso prprio (ll, art. 52, II). o proprietrio pode
querer utilizar o imvel, seja para finalidades econmicas
ou no. A lei restringe essa exceo, vedando-a no caso de
pretender o locador explorar no prdio a mesma atividade
explorada pelo locatrio (salvo se a locao compreendia o
prdio e tambm o estabelecimento empresarial nele exis-
tente, a chamada locao-gerncia). Essa limitao  incons-
titucional, incompatvel com o direito de propriedade. o
locador pode, em qualquer caso, pretender a retomada para
uso prprio, ainda que o seu objetivo seja o de competir com
o locatrio. claro que, assim sendo, ser devida indenizao
pela perda do ponto, para que no se caracterize o enrique-
cimento indevido do locador. Exceo feita, no tocante 
indenizao, quando se tratar de locao-gerncia, na medi-
da em que, neste caso, o ponto de referncia dos consumido-
res foi constitudo pelo prprio locador e no pelo locatrio.
      e) Transferncia de estabelecimento empresarial exis-
tente h mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descen-
dente ou cnjuge (ou sociedade por eles controlada), desde
que atue em ramo diverso do locatrio (ll, art. 52, II). Ter
este direito  indenizao apenas se, a despeito da restrio
legal, o novo usurio do prdio explorar atividade igual ou
semelhante  sua, ou, entendo, se no se realizar o uso nas
condies alegadas que impediram a renovao (se o imvel
 locado a terceiros, p. ex.).


4. "SHoPPING cENTER"
      o empresrio que se dedica ao ramo dos shopping
centers exerce uma atividade econmica peculiar, pois no
se limita a simplesmente manter um espao apropriado 
concentrao de outros empresrios atuantes em variados
ramos de comrcio ou servio. A sua atividade no se resu-

                                                           87
me  locao de lojas aleatoriamente reunidas em um mes-
mo local. Ele, decididamente, no  um empreendedor
imobilirio comum.
       o que distingue o empresrio do shopping center dos
empreendedores imobilirios em geral  a organizao da
distribuio da oferta de produtos e servios centralizados
em seu complexo (tenant mix). A ideia bsica do negcio 
pr  disposio dos consumidores, em um mesmo local, de
cmodo acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e
servios. Em outros termos, deve haver um planejamento da
distribuio da oferta, uma relativa organizao da com-
petio interna. Assim, as locaes dos espaos devem aten-
der s mltiplas necessidades do consumidor, de sorte que
no faltem certos tipos de servio (banco, correio, cinema,
lazer etc.) ou de comrcio (restaurante, papelaria, farmcia
etc.), mesmo quando h uma atividade central desenvolvida
pelo shopping center (moda, utilidades domsticas, material
de construo etc.).
       um mero empreendedor imobilirio apenas loca os
seus prdios comerciais a quem se propuser a pagar o alu-
guel que ele considera adequado. A sua preocupao volta-
-se unicamente ao valor locatcio de mercado do seu imvel
e  solvncia do locatrio. um empreendedor de shopping
center, por sua vez, organiza o tenant mix, isto , fica atento
s evolues do mercado consumidor,  ascenso ou deca-
dncia das marcas, s novidades tecnolgicas e de marke-
ting, bem como ao potencial econmico de cada negociante
instalado no seu complexo. Tudo isso com o objetivo de
atrair o consumidor. Se ele descuidar-se da organizao da
distribuio dos produtos e servios abrigados no seu em-
preendimento, poder perder valiosos pontos na competio
entre os shopping centers.

88
       Em razo dessas particularidades, discutiu-se muito
sobre a tutela do interesse de inerncia ao ponto dos locat-
rios de espaos em shopping. A dinmica caracterstica des-
se tipo de empreendimento, em certas ocasies, revela-se
incompatvel com a permanncia de alguns negociantes. Se,
por exemplo, uma determinada marca de produtos de perfu-
maria tem recebido uma aceitao entre os consumidores
maior que outra, o shopping center com espao locado pelo
titular desta ltima tem interesse, partilhado por todos os
demais locatrios, em substitu-lo pelo titular daquela pri-
meira, em ascenso. A lei reconhece o direito de inerncia
ao ponto aos locatrios de espaos em shopping centers
(ll, art. 52,  2), mas, em determinadas situaes, a reno-
vao compulsria do contrato de locao pode representar
um entrave ao pleno desenvolvimento do complexo. Atentos
a essa circunstncia e meditando sobre a intrincada relao
jurdica que se estabelece entre o empreendedor do shop-
ping e o lojista, muitos autores procuraram discutir se a sua
natureza seria, mesmo, a de uma locao. orlando Gomes,
por exemplo, considera-a como de um contrato atpico mis-
to. Requio v nessa relao uma coligao de contratos,
entre os quais a locao. Para Buzaid, trata-se de um contra-
to de "estabelecimento", enquanto Villaa Azevedo o deno-
mina contrato de "centro comercial".
       o entendimento mais adequado, contudo, parece ser o
do reconhecimento de aspectos bastante especficos na rela-
o contratual em questo, mas no a ponto de descarac-
terizar a sua natureza locatcia (carvalhosa, caio Mrio,
Washington). E, neste sentido, o direito de inerncia do lo-
jista no pode implicar o esvaziamento do direito de pro-
priedade do empreendedor do shopping. Se ficar provado
que este ltimo no poderia estar organizando, plenamente,
o tenant mix na hiptese de acolhimento da ao renovat-
ria, ento esta deve ser rejeitada para que seja efetiva a tute-

                                                             89
la constitucional do direito de propriedade. Nessa equao,
nenhuma especificidade se nota quanto ao contrato de loca-
o entre o empreendedor de shopping e o lojista, posto que,
conforme assinalado anteriormente, sempre que o reconhe-
cimento do direito de inerncia do locatrio, na locao em-
presarial, redundar em desrespeito ao direito de propriedade
do locador, deve-se prestigiar este ltimo, porque a sua pro-
teo tem natureza constitucional, ao passo que aquele tem
sua origem na lei ordinria.
       o contrato de locao desse tipo costuma contemplar
um aluguel com caractersticas bastante peculiares, desdo-
brado em parcelas fixas, reajustveis de acordo com o ndice
e a periodicidade definidos no instrumento contratual, e em
parcelas variveis, geralmente um percentual do faturamento
obtido pelo locatrio no estabelecimento locado. Para mensu-
rar o valor da parcela varivel do aluguel, o locador pode au-
ditar as contas do locatrio, bem como vistoriar as suas insta-
laes ou fiscalizar o seu movimento econmico. Alm do
aluguel, h outras obrigaes pecunirias assumidas pelo lo-
catrio de loja em shopping center. Em geral, paga-se uma
prestao conhecida por res sperata, retributiva das vantagens
de se estabelecer em um complexo comercial que j possui
clientela prpria. Deve o locatrio tambm filiar-se  associa-
o dos lojistas, pagando a mensalidade correspondente. Esta
associao suporta as despesas de interesse comum, como as
de publicidade. , igualmente, usual a cobrana do aluguel
em dobro no ms de dezembro, em decorrncia do extraordi-
nrio movimento econmico que se costuma verificar nessa
poca do ano. Estes e outros encargos podem ser livremente
pactuados, prevendo a lei apenas a proibio de cobrana de
despesas extraordinrias de condomnio e os gastos com
obras ou substituio de equipamentos modificativos do pro-
jeto originrio, bem como as despesas no previstas em ora-
mento prvio (ll, art. 54,  1 e 2).

90
       Em tempos de recesso econmica, surgem formas es-
pecficas de ocupao de estabelecimentos comerciais, que
guardam semelhana com os shopping centers apenas em
seu aspecto externo, isto , somente enquanto espao de
concentrao de diferentes empresrios. Trata-se dos cha-
mados outlet centers, estabelecimentos em que os prprios
fabricantes, grandes distribuidores e, por vezes, alguns va-
rejistas instalam-se em pequenos stands, para a venda de
seus produtos por preos atrativos, com vistas a propiciar o
escoamento de estoque. A locao desses espaos  feita,
em geral, por curtssimo prazo, e os locatrios assumem
obrigao contratual de praticar preos inferiores aos de
mercado.


5. PRoTEo Ao TTulo DE ESTABElEcIMENTo
      o elemento de identificao do estabelecimento em-
presarial no se confunde com o nome empresarial, que
identifica o sujeito de direito empresrio, nem com a marca,
identidade de produto. No se confundem estes trs elemen-
tos de identificao disciplinados no direito comercial, rece-
bendo da lei, cada um deles, uma proteo especfica, con-
sistente na prerrogativa de utilizao exclusiva.
      o ttulo de estabelecimento no precisa, necessariamen-
te, compor-se dos mesmos elementos lingusticos presentes
no nome empresarial e na marca. uma sociedade empresria
pode chamar-se "comrcio e Indstria Antonio Silva & cia.
ltda.", ser titular da marca "Alvorada" e seu estabelecimento
denominar-se "loja da Esquina". Ter ela direito de uso ex-
clusivo das trs diferentes expresses, observadas as peculia-
ridades da proteo jurdica deferida a cada uma delas.
     A proteo do ttulo de estabelecimento se faz, atual-
mente, por regras de responsabilidade civil e penal, na me-

                                                           91
dida em que caracteriza concorrncia desleal (lPI, arts. 195,
V, e 209). o empresrio que imitar ou utilizar o ttulo de
estabelecimento que outro havia adotado anteriormente
deve indenizar este ltimo pelo desvio eficaz de clientela.


6. coMRcIo ElETRNIco (INTERNETE)
       A rede mundial de computadores (internete) tem sido
largamente utilizada para a realizao de negcios. Em ra-
zo disto, criou-se um novo tipo de estabelecimento, o vir-
tual. Distingue-se do estabelecimento empresarial fsico, em
razo dos meios de acessibilidade. Aquele o consumidor ou
adquirente de bens ou servios acessa exclusivamente por
transmisso eletrnica de dados, enquanto o estabelecimen-
to fsico  acessvel pelo deslocamento no espao. A nature-
za do bem ou servio objeto de negociao  irrelevante para
a definio da virtualidade do estabelecimento. Se algum
adquire, via internete, um eletrodomstico, a mercadoria
nada tem de virtual, mas como a sua compra decorreu de
contrato celebrado com o envio e recepo eletrnicos de
dados via rede mundial de computadores, considera-se rea-
lizada num estabelecimento virtual.
      comrcio eletrnico, assim, significa os atos de circu-
lao de bens, prestao ou intermediao de servios em
que as tratativas pr-contratuais e a celebrao do contrato
se fazem por transmisso e recebimento de dados por via
eletrnica, normalmente no ambiente da internete.
      Muitos empresrios mantm estabelecimentos fsico e
virtual. H, por outro lado, os que s possuem o virtual.
Quem quiser adquirir bens ou servios destes, deve procur-
-los necessariamente na internete. Alis, os que hoje explo-
ram atividade empresarial apenas em estabelecimentos fsi-

92
cos enfrentam crescentes dificuldades de manterem a com-
petitividade.
       So trs os tipos de estabelecimentos virtuais: B2B
(que deriva da expresso business to business), em que os
internetenautas compradores so tambm empresrios, e se
destinam a negociar insumos; B2c (denominao derivada
de business to consumer), em que os internetenautas so
consumidores, na acepo legal do termo (cDc, art. 2); e
c2c (consumer to consumer), em que os negcios so feitos
entre internetenautas consumidores, cumprindo o empres-
rio titular do site apenas funes de intermediao ( o caso
dos leiles virtuais). os contratos celebrados via pgina
B2B regem-se pelas normas do direito comercial. os cele-
brados via pgina B2c, pelo direito do consumidor. No caso
da pgina c2c, as relaes entre o empresrio titular do es-
tabelecimento virtual e os internetenautas regem-se tambm
pelo direito do consumidor, mas o contrato celebrado entre
esses ltimos est sujeito ao regime contratual de direito ci-
vil (ver Cap. 8, item 3).
      os estabelecimentos virtuais possuem endereo ele-
trnico, que  o seu nome de domnio. o da livraria Saraiva,
por exemplo,  "www.saraiva.com.br". o nome de domnio
cumpre duas funes. A primeira  tcnica: proporciona a
interconexo dos equipamentos. Por meio do endereo ele-
trnico, o computador do comprador pe-se em rede com os
equipamentos que geram a pgina do empresrio (vende-
dor).  esta funo similar  do nmero de telefone. A se-
gunda funo tem sentido jurdico: identifica o estabeleci-
mento virtual na rede. cumpre, assim, em relao  pgina
acessvel via internete, igual funo  do ttulo de estabele-
cimento em relao ao ponto.
      os nomes de domnio, at dezembro de 2005, eram
registrados, no Brasil, pela Fundao de Amparo  Pesquisa

                                                           93
do Estado de So Paulo -- FAPESP. Desde ento, o registro
 feito junto ao Ncleo de Informao e coordenao do
Ponto BR (NIc.br), uma associao civil de direito privado
sem fins econmicos.




94
                                             cAPTulo 6

                             NOME EMPRESARIAL




1. NATuREZA E ESPcIES
      o empresrio, seja pessoa fsica ou jurdica, tem um
nome empresarial, que  aquele com que se apresenta nas
relaes de fundo econmico. Quando se trata de empres-
rio individual, o nome empresarial pode no coincidir com
o civil; e, mesmo quando coincidentes, tm o nome civil e o
empresarial naturezas diversas. A pessoa jurdica empres-
ria, por sua vez, no tem outro nome alm do empresarial. o
cdigo civil reconhece no nome, civil ou empresarial, a
manifestao de um direito da personalidade da pessoa fsi-
ca ou jurdica (arts. 16, 52 e 1.164).
      como elemento de identificao do empresrio, o
nome empresarial no se confunde com outros elementos
identificadores que habitam o comrcio e a empresa, os
quais tm, tambm, proteo jurdica, assim a marca, o
nome de domnio e o ttulo de estabelecimento. Enquanto o
nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa,
o empresrio, a marca identifica, direta ou indiretamente,
produtos ou servios, o nome de domnio identifica a pgina
na rede mundial de computadores e o ttulo do estabeleci-
mento, o ponto. Na maioria das vezes, por convenincia
econmica ou estratgia mercadolgica, opta-se pela ado-

                                                        95
o de expresses idnticas ou assemelhadas, o que, a rigor,
no tem nenhuma relevncia jurdica, posto que nome em-
presarial, marca, nome de domnio e ttulo de estabeleci-
mento continuam a ser considerados institutos distintos,
ainda quando possurem um mesmo contedo e forma. cada
um destes elementos de identificao recebe, do direito, tra-
tamentos especficos, prprios, decorrentes de sua natureza,
dos quais se cuida no momento oportuno (Cap. 5, itens 5 e
6; Cap. 7, item 3.2). Por ora, basta ressaltar que o nome em-
presarial no se confunde com esses outros designativos
empresariais.
       o direito contempla duas espcies de nome empresa-
rial: a firma e a denominao. No linguajar cotidiano do
comrcio, firma tem o sentido de sociedade ou de empresa,
mas, no rigor da tcnica jurdica, essa expresso  reservada
para uma das espcies de nome empresarial.
       A firma e a denominao se distinguem em dois pla-
nos, a saber: quanto  estrutura, ou seja, aos elementos lin-
gusticos que podem ter por base; e quanto  funo, isto ,
a utilizao que se pode imprimir ao nome empresarial.
      No tocante  estrutura, a firma s pode ter por base
nome civil, do empresrio individual ou dos scios da socie-
dade empresria. o ncleo do nome empresarial dessa esp-
cie ser sempre um ou mais nomes civis. J a denominao
deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base
nome civil ou qualquer outra expresso lingustica (que a
doutrina costuma chamar de elemento fantasia). Assim, "A.
Silva & Pereira cosmticos ltda."  exemplo de nome em-
presarial baseado em nomes civis; j "Alvorada cosmticos
ltda."  nome empresarial baseado em elemento fantasia.
     Somente levando-se em conta a estrutura, por vezes,
no  possvel discernir se um determinado nome empresa-

96
rial  firma ou denominao. claro, se no h referncia ao
ramo de atividade econmica, no pode ser denominao;
se fundado em elemento fantasia, no pode ser firma. Mas,
desde que ambas as espcies podem adotar nome civil como
base para a construo do nome empresarial, a identificao
de uma ou outra espcie no deve deixar de considerar a
funo que o nome empresarial exerce. No exemplo acima
citado de nome empresarial composto sobre nome civil, 
rigorosamente impossvel descobrir sua espcie sem consul-
ta ao contrato social da sociedade limitada e anlise da sua
utilizao.
      Explique-se: quanto  funo, os nomes empresariais
se diferenciam na medida em que a firma, alm de identida-
de do empresrio,  tambm a sua assinatura, ao passo que a
denominao  exclusivamente elemento de identificao
do exercente da atividade empresarial, no prestando a outra
funo.
      o empresrio individual, ao se obrigar juridicamente,
e o representante legal da sociedade empresria que adota
firma, ao obrig-la juridicamente, devem ambos assinar o
respectivo instrumento no com o seu nome civil, mas com
o empresarial. Portanto, se Antonio Silva Pereira  empres-
rio individual inscrito sob a firma "Silva Pereira, livros Tc-
nicos", a assinatura apropriada para os instrumentos obriga-
cionais relacionados com o seu giro econmico dever re-
produzir essas expresses, inclusive "livros tcnicos". Se
ele  administrador de sociedade que comercie sob a firma
"Silva Pereira e cia. ltda.", no dever assinar sua assinatu-
ra civil, mesmo que sobre o nome empresarial da sociedade,
escrito, impresso ou carimbado. Dever assinar o nome em-
presarial da sociedade, na forma com que assinou, no campo
prprio, o contrato social; isto , reproduzindo com seu esti-
lo individual as expresses constituintes da firma, inclusive

                                                            97
"e cia. ltda.". J o representante legal de sociedade empre-
sria que gire sob a denominao "Alvorada cosmticos
ltda.", para obrigar a sociedade, deve lanar a sua assinatu-
ra civil sobre o nome empresarial dela, escrito, impresso ou
carimbado. No poder, neste caso, assinar a denominao.
      Por esta razo, pelas diferenas funcionais entre a fir-
ma e a denominao,  que os contratos sociais de socieda-
des empresrias que adotam firma devem ter campo prprio
para que o representante ou representantes legais assinem o
nome empresarial. Geralmente, ao p da ltima pgina do
instrumento, sob o ttulo "firma por quem de direito",  que
eles lanam a assinatura que usaro no exerccio dos pode-
res de representao. E geralmente fazem uso da mesma as-
sinatura que tm para os atos da vida civil, o que, embora, a
rigor, no corresponda  prescrio legal, vem sendo sedi-
mentado h tempos pelo costume.
      conclui-se, pois, que a anlise da natureza do nome
empresarial daqueles empresrios legalmente autorizados a
usarem firma ou denominao, e que adotaram nome em-
presarial baseado em nome civil, no pode prescindir da
consulta ao ato constitutivo (contrato social ou estatuto). Se
dele constar clusula em que o representante legal assenta a
assinatura que usar nos instrumentos obrigacionais relati-
vos aos negcios sociais, ento  o caso de firma. Na ausn-
cia de clusula com tal objetivo, ser denominao. A sim-
ples anlise da estrutura do nome empresarial  insuficiente
para uma concluso correta sobre o assunto.


2. FoRMAo Do NoME EMPRESARIAl
      Em relao ao empresrio individual e a cada tipo de
sociedade empresria, o direito contempla regras espec-
ficas de formao do nome empresarial. outrossim, h tipos

98
de sociedades empresrias que podem adotar firma ou deno-
minao, segundo a vontade de seus scios, e h tipos que
s podem adotar uma ou outra espcie de nome empresarial.
     Analise-se cada hiptese em particular.
      o empresrio individual s est autorizado a adotar
firma, baseado, naturalmente, em seu nome civil. Poder ou
no abrevi-lo na composio do nome empresarial e po-
der, se desejar, agregar o ramo de atividade a que se dedica.
Desta forma podem-se elencar as seguintes alternativas para
o nome empresarial de uma pessoa fsica chamada Antonio
Silva Pereira que se inscreva como empresrio individual na
Junta comercial: "Antonio Silva Pereira"; "A. S. Pereira";
"Silva Pereira"; "S. Pereira, livros Tcnicos" etc.
      A sociedade em nome coletivo est autorizada apenas
a adotar firma social, que pode ter por base o nome civil de
um, alguns ou todos os seus scios. Esses nomes podero
ser aproveitados por extenso ou abreviadamente, de acordo
com a vontade dos seus titulares. Se acaso no constar o
nome de todos os scios,  obrigatria a utilizao da part-
cula "e companhia" (ou abreviadamente: "& cia."). Pode-
ro, tambm, os scios agregar, ou no, o ramo de empresa
correspondente. uma sociedade empresria dessa natureza,
composta pelos scios Antonio Silva, Benedito Pereira e
carlos Sousa, poder optar por uma das seguintes solues:
"Antonio Silva, Benedito Pereira & carlos Sousa", "Pereira,
Silva & Sousa", "A. Silva, B. Pereira & Sousa, livros Tc-
nicos", "Antonio Silva & cia." etc.
    A sociedade em comandita simples tambm s pode
compor nome empresarial por meio de firma, da qual conste
nome civil de scio ou scios comanditados. os scios co-
manditrios no podem ter seus nomes aproveitados na for-
mao do nome empresarial, posto que no tm responsa-

                                                           99
bilidade ilimitada pelas obrigaes da sociedade. Desta ma-
neira, ser obrigatria a utilizao da partcula "e compa-
nhia", por extenso ou abreviadamente, para fazer referncia
aos scios dessa categoria. o nome civil do scio coman-
ditado pode ser usado por extenso ou abreviadamente, e
pode-se agregar o ramo de negcio explorado pela socie-
dade. Assim, pode-se cogitar das seguintes alternativas para
o nome empresarial de uma sociedade em comandita sim-
ples, em que os scios comanditados sejam Antonio Silva e
Benedito Pereira: "Antonio Silva, Benedito Pereira & cia.",
"B. Pereira & companhia", "Silva, Pereira & cia. -- livros
Tcnicos" etc.
      A sociedade em conta de participao, por sua natu-
reza de sociedade secreta, est proibida de adotar nome
empresarial (firma ou denominao) que denuncie a sua
existncia(cc, art. 1.162).
       A sociedade limitada est autorizada, por lei, a girar
sob firma ou denominao. Se optar por firma, poder in-
cluir nela o nome civil de um, alguns ou todos os scios que
a compem, por extenso ou abreviadamente, valendo-se da
partcula "e companhia" ou "& cia.", sempre que omitir o
nome de pelo menos um deles. Mas, adotando firma ou de-
nominao, no poder o nome empresarial deixar de con-
templar a identificao do tipo societrio por meio da ex-
presso "limitada", por extenso ou abreviada ("ltda."), sob
pena de responsabilizao ilimitada dos administradores
que fizerem uso do nome empresarial (cc, art. 1.158). A
identificao do ramo de atividade no nome empresarial 
optativa quando a limitada adota firma, e obrigatria quando
adota denominao. So, assim, exemplos de nome empresa-
rial de sociedade limitada: "Antonio & Silva ltda.", "Silva &
Pereira, limitada", "A. Silva & Pereira, livros Tcnicos
ltda.", "Alvorada comrcio de livros Tcnicos ltda." etc.

100
       A sociedade annima s pode adotar denominao de
que deve constar referncia ao objeto social, desde a entrada
em vigor do cdigo civil (art. 1.160).  obrigatria a iden-
tificao do tipo societrio no nome empresarial por meio
da locuo "sociedade annima", por extenso ou abrevia-
damente, usada no incio, no meio ou no fim da deno-
minao, ou pela expresso "companhia", por extenso ou
abreviada, constante do incio ou do meio da denominao,
segundo prescreve o art. 3 da lei n. 6.404/76. Tambm 
autorizado o emprego de nomes civis de pessoas que funda-
ram a companhia ou concorrem para o seu bom xito. Exem-
plos: "S/A Alvorada -- livros Tcnicos"; "Alvorada S.A.
-- livros Tcnicos"; "Alvorada livros Tcnicos Sociedade
Annima"; "companhia Editora de livros Tcnicos Alvora-
da"; "Alvorada -- cia. comercial de livros Tcnicos", "In-
dstrias Demstenes de Alcntara S/A" etc.
      A sociedade em comandita por aes pode adotar fir-
ma ou denominao. No primeiro caso, pode aproveitar ape-
nas o nome civil, por extenso ou abreviado, dos scios dire-
tores ou administradores que respondem ilimitadamente
pelas obrigaes sociais. Na denominao, exige-se refern-
cia ao objeto social. Adotando firma ou denominao, ser
obrigatria a identificao do tipo societrio pela locuo
"comandita por aes", mesmo abreviada. Se fundado no
nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidade
ilimitada (diretores),  obrigatria a locuo "e companhia",
por extenso ou abreviada. Exemplificativamente: "Antonio
Silva e companhia, comandita por Aes"; "Alvorada li-
vros Tcnicos c.A."; "comandita por Aes Silva, Pereira
& cia." etc.
     A sociedade empresria de qualquer tipo que tenha in-
gressado em juzo com a medida de recuperao judicial
deve acrescer ao seu nome, em todos os atos, contratos e

                                                         101
documentos, a expresso "em Recuperao Judicial" (lF,
art. 69).
      Finalmente, deve-se mencionar que o empresrio, pes-
soa fsica ou jurdica, ao se registrar como microempresrio
ou empresrio de pequeno porte, ter acrescido ao seu nome
a locuo identificativa destas condies (ME ou EPP), con-
forme estabelece o art. 72 da lei complementar n. 123/2006.


3. AlTERAo Do NoME EMPRESARIAl
      o nome empresarial, ao contrrio do nome civil, pode
ser alterado pela simples vontade do empresrio, seja este
pessoa fsica ou jurdica, desde que respeitadas as normas de
formao j analisadas.  a hiptese de alterao voluntria
do nome empresarial, que depende exclusivamente da von-
tade do seu titular. Se sociedade empresria,  claro, a alte-
rao voluntria exigir a concorrncia da vontade de scios
que detenham participao do capital social que lhe assegu-
re o direito de alterar o contrato social.
     Alm desta hiptese, h outras em que a alterao do
nome empresarial opera-se independentemente da vontade
do empresrio. Trata-se, agora, de alterao obrigatria, ou
vinculada.
    Em relao aos nomes empresariais fundados em
nome civil, so causas de alterao obrigatria:
      a) sada, retirada, excluso ou morte de scio cujo
nome civil constava da firma social: neste caso, enquanto
no se proceder  alterao do nome empresarial, o ex-s-
cio, ou o seu esplio, continua a responder pelas obrigaes
sociais nas mesmas condies em que respondia quando
ainda integrava o quadro associativo (cc, arts. 1.158,  1,
e 1.165);

102
      b) alterao da categoria do scio, quanto  sua res-
ponsabilidade pelas obrigaes sociais, se o nome civil dele
integrava o nome empresarial: se scio comanditado de uma
sociedade em comandita simples passa a ser comanditrio,
ou se o acionista no diretor da sociedade em comandita por
aes deixa as funes administrativas, o seu nome civil no
poder continuar a compor o nome da sociedade, a firma
social. At que se altere este nome, o scio continuar a res-
ponder pelas obrigaes sociais como se ainda integrasse a
categoria anterior (cc, art. 1.157);
      c) alienao do estabelecimento por ato entre vivos: o
empresrio individual ou a sociedade empresria no po-
dem alienar o nome empresarial (cc, art. 1.164). Mas, na
hiptese de alienao do estabelecimento empresarial, por
ato entre vivos, se previsto em contrato, o adquirente pode
usar o nome do alienante, precedido do seu, com a qualifica-
o de sucessor de.
      Estas trs causas de alterao obrigatria do nome em-
presarial fundado em nome civil decorrem de regra de com-
posio que se costuma chamar de "princpio da veracida-
de" (lRE, art. 34). De acordo com este princpio,  defeso
ao empresrio valer-se, na composio de seu nome empre-
sarial, de elementos estranhos ao nome civil, de que seja ti-
tular como pessoa fsica, ou de que sejam titulares os seus
scios, se pessoa jurdica. Este princpio no se aplica, inte-
gralmente,  denominao da sociedade annima, que pode
ser composta por nome civil de fundador ou pessoa que tenha
concorrido para o xito da empresa, ainda que no seja mais
acionista (cc, art. 1.160, pargrafo nico; lSA, art. 3).
     Alm das alteraes em decorrncia do princpio da
veracidade, prev o direito duas outras causas que ensejam
a mudana compulsria da firma ou denominao:

                                                           103
      a) Transformao: a sociedade empresria pode expe-
rimentar alterao de tipo societrio (passar de sociedade li-
mitada para annima, ou vice-versa). Nesta hiptese, as re-
gras de formao do nome empresarial relativas ao tipo socie-
trio em que se transformou a sociedade devem ser observa-
das, alterando-se os aspectos do nome empresarial ento exis-
tentes que com elas forem incompatveis. A consequncia da
no alterao do nome comercial ser a ineficcia da transfor-
mao perante terceiros que contratarem com a sociedade.
     b) leso a direito de outro empresrio: pelo sistema de
proteo do nome empresarial, que adiante se especifica, o
empresrio estar obrigado a alterar o seu nome empresarial
sempre que este lesar direito de outro exercente de atividade
empresarial, sob pena de alterao coercitiva e responsabili-
zao por perdas e danos.


4. PRoTEo Ao NoME EMPRESARIAl
      Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que o di-
reito protege o nome empresarial com vistas  tutela de dois
diferentes interesses do empresrio: de um lado, o interesse
na preservao da clientela; de outro, o da preservao do
crdito. com efeito, se determinado empresrio, conceitua-
do no meio empresarial, v um concorrente usando nome
empresarial idntico, ou mesmo semelhante ao seu, podem
ocorrer consequncias, que devem ser prevenidas, em dois
nveis. Quanto  clientela, pode acontecer de alguns mais
desavisados entrarem em transaes com o usurpador do
nome empresarial, imaginando que o fazem com aquele em-
presrio conceituado, importando o uso indevido do nome
idntico ou assemelhado em inequvoco desvio de clientela.
Quanto ao crdito daquele empresrio conceituado, poder
ser, parcial e temporariamente, abalado com o protesto de
ttulos ou pedido de falncia do usurpador. Tanto num quan-

104
to noutro nvel, o empresrio que teve o seu nome imitado
poder sofrer consequncias patrimoniais danosas.
       Ao proteger o nome empresarial, portanto, o direito
tem em vista a tutela desses dois interesses. Por esta razo,
porque no visa somente a evitar o desvio desleal de clien-
tela,  que a proteo no deve se restringir aos empresrios
que atuem no mesmo ramo da atividade empresarial. como
tem em mira, tambm, a preservao do crdito, no pode o
empresrio que explora determinada atividade pretender
usar nome imitado de empresrio explorador de atividade
diversa, sob o pretexto de no ser possvel a concorrncia
entre ambos. Salvo,  claro, autorizao contratual, pela
qual o titular do nome empresarial legitima o uso de nome
idntico ou semelhante por outro empresrio.
       o titular de um nome empresarial tem o direito  exclu-
sividade de uso, podendo impedir que outro empresrio se
identifique com nome idntico ou semelhante, que possa
provocar confuso em consumidores ou no meio empresa-
rial. Assim, em caso de identidade ou semelhana de nomes,
o empresrio que anteriormente haja feito uso dele ter direi-
to de obrigar o outro a acrescer ao seu nome distintivos sufi-
cientes, alterando-o totalmente, inclusive, se no houver ou-
tra forma de distingui-los com segurana.  o que decorre
dos arts. 35, V, da lRE, 1.163 do cc e 3,  2, da lSA.
       Mas o que seja um nome idntico ou semelhante, isto
a lei no esclarece. A soluo, assim,  dada pelo seguinte
critrio de natureza doutrinal: a identidade ou semelhana
no diz respeito seno ao ncleo do nome empresarial. os
elementos identificadores do tipo societrio, do ramo de ati-
vidade, bem como as partculas gerais ("& cia.", "Irmos",
"Sucessor de" etc.), devem ser desprezados na anlise da
identidade ou semelhana entre dois nomes empresariais.
Por ncleo do nome empresarial se entende a expresso que

                                                          105
 prpria do seu titular, aquela que o torna conhecido, tanto
entre os consumidores como entre os fornecedores.  a par-
te do nome empresarial que no se pode abstrair sem desna-
tur-lo, sem perder de vista aquele especfico sujeito de di-
reito que se pretende identificar.
      Exemplificativamente, considerem-se os seguintes
trs nomes empresariais:
      a) "Alvorada -- comrcio e Indstria ltda.";
      b) "Primavera -- comrcio e Indstria ltda.";
      c) "companhia Exportadora e Importadora Primavera".
      os nomes a e b, embora tenham mais elementos abso-
lutamente idnticos entre si, so nomes empresariais dife-
rentes e o titular de um deles no tem qualquer direito em
relao ao titular do outro. Isto porque o ncleo de um ("Al-
vorada")  inconfundvel com o do outro ("Primavera"). J
os nomes b e c possuem somente uma expresso idntica,
sendo todas as demais completamente diferentes. Inobstan-
te, o titular do nome empresarial anterior ter direito de
obrigar o titular do outro a abster-se de fazer uso dele, posto
que o ncleo de ambos  igual ("Primavera").
      o Registro do comrcio adota esse entendimento de
restringir ao ncleo do nome empresarial a anlise da identi-
dade ou semelhana apenas quando se trata de denominao
com expresses de fantasia incomuns. Em relao s demais
denominaes e s firmas, recomenda o Departamento Na-
cional do Registro do comrcio que as Juntas levem em
conta a composio total do nome, sendo idnticos os ho-
mgrafos e semelhantes os homfonos (lRE, art. 35, V).
      No campo do direito penal, a lei define a usurpao de
nome empresarial como crime de concorrncia desleal (lPI,
art. 195, V).

106
                                               cAPTulo 7

                     PROPRIEDADE INDUSTRIAL




1. ABRANGNcIA Do DIREITo INDuSTRIAl
       Quatro so os bens imateriais protegidos pelo direito
industrial: a patente de inveno, a de modelo de utilidade,
o registro de desenho industrial e o de marca (lPI, art. 2, I
a III). o empresrio titular desses bens -- patente ou regis-
tro -- tem o direito de explorar economicamente o objeto
correspondente, com inteira exclusividade. o empresrio
com sua marca registrada pode impedir que a concorrncia
se utilize da mesma marca, ou de alguma semelhante. Para
que uma pessoa explore bem industrial patenteado ou regis-
trado (inveno, modelo, desenho ou marca), ela necessita
da autorizao ou licena do titular do bem. como os de-
mais bens integrantes do patrimnio do empresrio, as pa-
tentes e registros podem ser alienadas por ato inter vivos
(Cap. 36) ou mortis causa.
      os direitos industriais so concedidos pelo Estado, por
meio de uma autarquia federal, o Instituto Nacional da Pro-
priedade Industrial (INPI). Nasce o direito  explorao ex-
clusiva do objeto da patente ou do registro a partir do ato
concessivo correspondente. Ningum pode reivindicar o di-
reito de explorao econmica com exclusividade de qual-
quer inveno, modelo de utilidade, desenho industrial ou
marca se no obteve do INPI a correspondente concesso.

                                                          107
2. PATENTES
      A patente diz respeito  inveno ou ao modelo de uti-
lidade.
      Inveno  o ato original do gnio humano. Toda vez
que algum projeta algo que desconhecia, estar produzindo
uma inveno. Embora toda inveno seja, assim, original,
nem sempre ser nova, ou seja, desconhecida das demais
pessoas. E a novidade, conforme se ver em seguida, 
condio de privilegiabilidade da inveno.
      Modelo de utilidade  o objeto de uso prtico suscet-
vel de aplicao industrial, com novo formato de que resulta
melhores condies de uso ou fabricao. No h, propria-
mente, inveno, mas acrscimo na utilidade de alguma fer-
ramenta, instrumento de trabalho ou utenslio, pela ao da
novidade parcial que se lhe agrega.  chamada, tambm, de
"pequena inveno" e goza de proteo autnoma em rela-
o  da inveno cuja utilidade foi melhorada.
      A patenteabilidade de invenes e modelos de utilida-
de est sujeita aos seguintes requisitos:
       a) Novidade -- no basta, para a obteno do direito
industrial, que a inveno ou o modelo sejam originais,
caracterstica de natureza subjetiva (isto , relacionada ao
sujeito criador).  necessrio que a criao seja desconheci-
da pela comunidade cientfica, tcnica ou industrial (numa
palavra, os experts da rea). ou, para fazer uso do termo da
lei, a criao no poder estar compreendida no estado da
tcnica (lPI, art. 11).
      b) Atividade inventiva -- a lei define que a inveno
apresenta inventividade quando no  uma decorrncia b-
via do estado da tcnica (lPI, art. 13). Em outros termos, a
inveno deve despertar no esprito dos tcnicos da rea o

108
sentido de um real progresso. Ao seu turno, o modelo de
utilidade atende ao requisito, se no decorrer de maneira co-
mum ou vulgar do estado da tcnica, segundo o parecer dos
especialistas no assunto (lPI, art. 14).
      c) Aplicao industrial -- somente a inveno ou mo-
delo suscetvel de aproveitamento industrial pode ser paten-
teado (lPI, art. 15). Quem cria uma mquina cujo funciona-
mento depende de combustvel inexistente, por exemplo,
no tem direito  patente por faltar  sua inveno o requisi-
to da industriabilidade.
      d) No impedimento -- a lei probe, por razes de or-
dem tcnica ou de atendimento ao interesse pblico, a
patenteabilidade de determinadas invenes ou modelos
(lPI, art. 18). So exemplos de impedimento legal: afronta
 moral, aos bons costumes,  segurana,  ordem e  sade
pblicas; substncias resultantes de transformao do n-
cleo atmico; seres vivos, exceto os dotados de caractersti-
cas no alcanveis pela espcie em condies naturais (os
seres transgnicos).
      Aps o devido procedimento administrativo o INPI
expedir a respectiva patente, nico instrumento de prova
admissvel pelo direito para demonstrao da concesso do
direito de explorao exclusiva da inveno ou do modelo
de utilidade.
       A patente tem prazo de durao determinado, sendo de
20 anos para a inveno e 15 para o modelo de utilidade,
contados do depsito do pedido de patente (isto , da data em
que o pedido foi protocolado no INPI). Para garantir ao in-
ventor pelo menos um tempo razovel de utilizao da inven-
o ou modelo, contudo, o prazo de durao do direito indus-
trial no poder ser inferior a 10 anos, para as invenes, ou
7, para os modelos, contados da expedio da patente (lPI,

                                                          109
art. 40). Atendidas estas regras, no haver prorrogao, em
nenhuma hiptese, do prazo de durao da patente.
       H situaes em que o titular da patente est obrigado
a licenciar terceiros na explorao da inveno ou do mode-
lo de utilidade correspondente. Isto porque o direito consi-
dera relevante o interesse social relacionado ao acesso s
comodidades propiciadas pelo desenvolvimento industrial.
Em outros termos, se o titular da patente de inveno ou
modelo de utilidade no est exercendo o seu direito de for-
ma a atender regular e convenientemente o mercado, outros
empresrios interessados e capacitados tero o direito de ex-
plor-la, por meio da licena compulsria. Evidentemente,
os licenciados remuneraro o dono da patente. Assim, se os
direitos concedidos pelo INPI so exercidos de forma abusiva,
ou se, por meio deles, se pratica abuso do poder econmico,
caber a licena compulsria. Tambm se impe esta licena
se o titular da patente, tendo j transcorridos 3 anos da sua
expedio, no a explora por completo, ou se verifica o caso
de insatisfatria comercializao (lPI, art. 68 e  1 e 5).
      concedida a primeira licena compulsria, prev a lei
o prazo de 2 anos para que a explorao econmica da inven-
o ou modelo de utilidade seja feita, agora pelo licenciado,
de forma satisfatria. Vencido tal prazo e persistindo a situa-
o irregular que houvera dado ensejo ao licenciamento obri-
gatrio, opera-se a caducidade da patente; isto , o inventor
perde todos os direitos industriais que titularizava, e a inven-
o ou modelo caem em domnio pblico (lPI, art. 79).
       Alm do trmino do prazo de durao e da caducida-
de, so hipteses legais de extino da patente: a) a renncia
aos direitos industriais, que somente poder ser feita se no
houver prejuzo para terceiros (licenciados, por exemplo);
b) a falta de pagamento da taxa devida ao INPI, denominada

110
"retribuio anual"; c) a falta de representante no Brasil,
quando o titular  domiciliado no exterior.


3. REGISTRo INDuSTRIAl
      A marca e o desenho industrial so registrveis no
INPI, para fins de concesso do direito de explorao exclu-
siva. o direito brasileiro, desde o cPI de 1969, conferiu ao
registro industrial o carter de ato administrativo constitu-
tivo. ou seja, o direito de utilizao exclusiva do desenho ou
da marca no nasce da anterioridade em sua utilizao, mas
da anterioridade do registro.
      Desenho industrial diz respeito  forma dos objetos, e
serve tanto para conferir-lhe um ornamento harmonioso
como para distingui-los de outros do mesmo gnero. lem-
bre-se, por exemplo, a cadeira Hill House, projetada pelo
arquiteto charles Mackintosh em 1902, cuja forma (dese-
nho industrial, design) tem especificidades que permitem
sua imediata identificao. A marca, por sua vez,  o signo
que identifica produtos e servios, como Coca-cola, Sarai-
va, Ita.

3.1. Desenho industrial ("design")

     o registro de desenho industrial est sujeito aos se-
guintes requisitos:
      a) Novidade -- a exemplo do que estabelece a lei rela-
tivamente aos objetos das patentes, o desenho industrial
deve ser novo, isto , no compreendido no estado da tcni-
ca (lPI, art. 96). A forma criada pelo designer deve, para
merecer a proteo do direito industrial, propiciar um resul-
tado visual indito, desconhecido dos tcnicos do setor.

                                                          111
     b) Originalidade -- o desenho industrial  original
quando apresenta uma configurao prpria, no encontrada
em outros objetos, ou quando combina com originalidade
elementos j conhecidos (lPI, art. 97). Enquanto a novidade
 uma questo tcnica, a originalidade  esttica.
      c) Desimpedimento -- a lei impede o registro de dese-
nho industrial em determinadas situaes (lPI, art. 100).
So exemplos de impedimento: desenhos contrrios  moral
e aos bons costumes, ofensivos  honra ou imagem de pes-
soas ou atentatrios  liberdade de conscincia; formas co-
muns, vulgares ou necessrias.
      o registro de desenho industrial tem o prazo de dura-
o de 10 anos, contados da data do depsito, e pode ser
prorrogvel por at 3 perodos sucessivos de 5 anos cada
(lPI, art. 108). A taxa devida ao INPI pelo titular deste re-
gistro, denominada retribuio, tem incidncia quinquenal
(lPI, art. 120).

3.2. Marca

      A marca  o designativo que identifica produtos e ser-
vios. No se confunde com outros designativos presentes
na empresa, assim o nome empresarial, que identifica o em-
presrio e o ttulo de estabelecimento, referido ao local do
exerccio da atividade econmica. A lei da propriedade in-
dustrial de 1996 introduziu no direito brasileiro, alm da
marca de produtos e servios, duas outras categorias: a mar-
ca de certificao e a marca coletiva (lPI, art. 123, II e III).
A primeira atesta que determinado produto ou servio aten-
de a certas normas de qualidade, fixadas por organismo ofi-
cial ou particular, enquanto a segunda informa que o forne-
cedor do produto ou servio  filiado a uma entidade, geral-
mente a associao dos produtores ou importadores do setor.

112
      Para que uma marca possa ser registrada  indispens-
vel o atendimento dos seguintes requisitos:
       a) Novidade relativa -- no se exige da marca que
represente uma novidade absoluta, isto , a expresso lin-
gustica ou signo utilizado no precisam ser, necessariamen-
te, criados pelo empresrio. o que deve ser nova  a utiliza-
o daquele signo na identificao de produtos industriali-
zados ou comercializados, ou de servios prestados. Por
esta razo, inclusive, a marca  protegida, em princpio, ape-
nas no segmento de atividade econmica explorada pelo ti-
tular da marca, em relao aos produtos ou servios com os
quais o identificado por ela pode eventualmente ser confun-
dido pelos consumidores.
     b) No colidncia com marca notria -- as marcas
notoriamente conhecidas, mesmo que no registradas
no INPI, merecem a tutela do direito industrial, em ra-
zo da conveno de Paris, da qual participa o Brasil
(lPI, art. 126).
       c) No impedimento -- a lei impede o registro, como
marca, de determinados signos. Por exemplo, as armas ofi-
ciais do Estado, ou o nome civil, salvo autorizao pelo seu
titular etc. (lPI, art. 124). Para ser registrado como marca,
no pode o signo correspondente enquadrar-se nos impedi-
mentos legais.
      A proteo da marca se restringe aos produtos e servi-
os com os quais o marcado pode ser confundido pelo con-
sumidor. Se no houver a possibilidade de confuso -- isto
, de o consumidor considerar que o fornecedor de certo
produto ou servio  o mesmo de outro com marca igual ou
semelhante --, no decorrer do registro nenhum direito de
exclusividade. o INPI classifica as diversas atividades eco-
nmicas de indstria, comrcio e servios, agrupando-as se-

                                                          113
gundo o critrio da afinidade, em classes, que auxiliam a
pesquisa de possveis fontes de confuso. o titular do regis-
tro de uma marca ter direito  sua explorao exclusiva nos
limites fixados por este critrio. No poder, por conseguin-
te, opor-se  utilizao de marca idntica ou semelhante por
outro empresrio se estiver afastada qualquer possibilidade
de confuso. Exceo feita, apenas, ao titular de marca de
alto renome, cuja proteo se estende a todos os ramos de
atividade econmica (lPI, art. 125). o registro de determi-
nada marca na categoria das de alto renome  ato discricio-
nrio do INPI, insuscetvel de reviso pelo Poder Judicirio,
seno quanto aos seus aspectos formais, em vista da tripar-
tio constitucional dos poderes do Estado. uma vez regis-
trada a marca nesta categoria, o seu titular poder impedir o
uso de marca semelhante ou idntica em qualquer ramo da
atividade econmica.
     o registro de marca tem a durao de 10 anos, a partir
da sua concesso (lPI, art. 133). Este, ao contrrio do prazo
da patente,  prorrogvel por perodos iguais e sucessivos,
devendo o interessado pleitear a prorrogao sempre no l-
timo ano de vigncia do registro.
     A taxa devida ao INPI para eficcia do registro de
marca denomina-se retribuio e  devida na concesso e a
cada prorrogao do registro (lPI, arts. 133,  1, e 155, III).
      o registro de marca caduca, salvo fora maior, se a sua
explorao econmica no tiver incio no Brasil em 5 anos,
a partir da sua concesso, na hiptese de interrupo desta
explorao, por perodo de 5 anos consecutivos, ou na de
alterao substancial da marca.
     com o desenvolvimento do comrcio eletrnico, sur-
giram conflitos envolvendo o uso indevido de marcas alheias
no registro de nome de domnio. lembre-se que os endere-

114
os eletrnicos da internete so registrados pelo NIc.br
(Ncleo de Informao e coordenao do Ponto BR). Esta
associao civil de direito privado, porm, no tem compe-
tncia para conceder ou negar propriedade sobre expresses
de identificao de produtos ou servios; tal funo , como
visto, do INPI. Em consequncia, e tambm com o objetivo
de agilizar os servios atributivos de endereos eletrnicos,
observa-se a ordem de chegada no registro dos nomes de
domnio. Se um nome est disponvel, o primeiro que o so-
licitar poder identificar sua pgina na internete com ele.
Em virtude dessa sistemtica, algumas pessoas usurparam
marcas de renome na formao de seu endereo eletrnico.
      No conflito entre a anterioridade na solicitao do
nome de domnio e o registro da marca no INPI, prevalece
este ltimo. Assim, o legtimo titular de marca registrada
tem o direito de reivindicar o endereo eletrnico concedido
pelo NIc.br a outra pessoa, sempre que o domnio reprodu-
zir sua marca. A ordem de chegada s prevalecer se os dois
interessados possurem (cada um, numa classe diferente) o
registro da marca adotada no nome de domnio.


4. uNIo DE PARIS
      o Brasil  pas unionista, isto , signatrio de uma
conveno internacional referente  propriedade industrial
-- a conveno de Paris. Em funo disto, vigoram no di-
reito brasileiro os princpios e normas consagrados pela re-
ferida conveno, tambm conhecida por "unio de Paris".
     Assim, no  admissvel, no direito brasileiro, a cria-
o de distines entre nacionais e estrangeiros, em matria
de direito industrial. Seria invlida, salvo denncia da
conveno, uma lei interna que, por hiptese, concedesse
prazo de durao maior para as patentes de que fosse titular

                                                         115
o inventor nacional, como medida de protecionismo ao
desenvolvimento de nossa tecnologia.  o chamado princ-
pio da assimilao.
       outrossim, o direito brasileiro reconhece o princpio
da prioridade, pelo qual  possvel a qualquer cidado de
pas signatrio da unio reivindicar prioridade de patente ou
registro industrial, no Brasil,  vista de igual concesso ob-
tida, anteriormente, em seu pas de origem, desde que o faa
em 6 meses, para o modelo ou desenho industriais, marca ou
sinal de propaganda, ou em 12 meses, para a inveno ou
modelo de utilidade, contados da apresentao de seu pri-
meiro pedido. Equivale, na prtica,  eliminao das frontei-
ras nacionais, para fins de proteo da propriedade indus-
trial. claro est que idntico direito tem o brasileiro em re-
lao aos demais pases da unio.




116
                                              cAPTulo 8

           O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO
                            CONSUMIDOR




1. INTRoDuo
      Antes da entrada em vigor do cdigo de Defesa do
consumidor (lei n. 8.078/90), as relaes e contratos dos
consumidores com os empresrios estavam disciplinadas
pelo direito civil ou comercial, observados os limites da te-
oria dos atos de comrcio. Quando eram consumidos produ-
tos que, por esta teoria, tinham a natureza de mercantis,
aplicavam-se as normas do cdigo comercial de 1850.
caso contrrio, sujeitava-se o negcio ao cdigo civil de
1916. com o advento do cDc, as relaes e contratos de
consumo passaram a contar com regime jurdico prprio,
cujas normas visam a proteo dos consumidores.
      Aplica-se, assim, o cDc sempre que os sujeitos de
direito se encontram numa relao de consumo, que  legal-
mente caracterizada. A relao de consumo envolve sempre,
em um dos polos, algum enquadrvel no conceito legal de
fornecedor (cDc, art. 3) e, no outro, no de consumidor
(cDc, art. 2).
     Fornecedor  a pessoa que desenvolve atividade de
oferecimento de bens ou servios ao mercado, e consumidor
aquela que os adquire ou utiliza como destinatria final.

                                                         117
Sempre que a relao jurdica ligar exercente de atividade
de oferecimento de bens ou servios ao mercado e o destina-
trio final destes, ela  uma relao de consumo e sua disci-
plina ser a do regime de tutela do consumidor.
       os contratos de compra e venda, nesse sentido, podem
ser de duas naturezas distintas, segundo o direito privado bra-
sileiro da atualidade. Ser compra e venda ao consumidor se
configurada a relao de consumo, isto , se o vendedor puder
caracterizar-se como fornecedor e o comprador como consu-
midor (no caso, por exemplo, da aquisio de automvel na
concessionria); mas ser mercantil, se o comprador no for
o destinatrio final da coisa (compra de automveis pela con-
cessionria junto  fbrica), ou civil se o vendedor no exer-
cer atividade de fornecimento do bem em questo (venda do
automvel usado a um amigo, por exemplo). No primeiro
caso, aplica-se o cDc; nos dois ltimos, o cc.
      A definio da natureza da relao ou do contrato e,
por via de consequncia, do regime jurdico aplicvel reper-
cute em diversos aspectos, notadamente quanto aos direitos
do comprador, aos prazos para o seu exerccio, obrigaes
do vendedor, garantias, clusulas do contrato etc.
      o conceito de empresrio, ncleo do moderno direito
comercial (Cap. 1, item 4), est compreendido no de for-
necedor. Todo empresrio  fornecedor. Desse modo, os de-
veres e responsabilidades previstos pelo cDc para os forne-
cedores so tambm pertinentes aos empresrios nas suas
relaes com os consumidores.


2. QuAlIDADE Do PRoDuTo ou SERVIo
      Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou servios, o
cDc introduziu trs conceitos: fornecimento perigoso, de-
feituoso e viciado.

118
      o fornecimento  perigoso se da utilizao dos produ-
tos ou servios decorre dano, motivado pela insuficincia ou
inadequao das informaes prestadas pelo fornecedor so-
bre os riscos a que se expe o consumidor. Todo produto ou
servio pode exp-lo a variados graus de risco  vida, sade
ou integridade fsica. Se inexiste defeito no produto ou ser-
vio, ento o dano  consequncia de sua m utilizao pelo
consumidor. ora, a m utilizao pode ter sido motivada
pela insuficincia ou inadequao das informaes presta-
das pelo fornecedor, situao em que o fornecimento peri-
goso se caracteriza.
      certo desinfetante pode ser txico para pessoas alr-
gicas. A rigor, o produto no apresenta nenhum problema
(defeito ou vcio), mas apenas produz efeitos nocivos em
determinados consumidores. o fornecedor tem o dever de
informar a possibilidade de tais efeitos na embalagem ou no
rtulo da mercadoria. Ele somente est dispensado de aler-
tar os consumidores acerca dos riscos amplamente conhe-
cidos pelas pessoas em geral (o legislador, no art. 8 do
cDc, fala em "riscos considerados normais e previsveis").
o fabricante de facas, por exemplo, no precisa informar
sobre o potencial letal do produto, suficientemente difun-
dido entre os consumidores (as crianas aprendem, desde
cedo, as cautelas necessrias ao seu manuseio).
      Todas as questes relacionadas com o fornecimento
perigoso resolvem-se na anlise da suficincia e adequao
das informaes prestadas pelo fornecedor, acerca dos ris-
cos do produto ou servio. Probe a lei (cDc, art. 10) o
fornecimento com alto grau de nocividade ou periculosida-
de  sade ou segurana do usurio. o produto ou servio
possuir essa natureza apenas se for impossvel prestar
adequadamente aos consumidores as informaes que os
capacitem  sua utilizao sem riscos. No  qualquer carac-

                                                         119
terstica intrnseca  mercadoria ou ao servio que ir tor-
n-los mais ou menos seguros, mas sim a suficincia e ade-
quabilidade das informaes prestadas pelo fornecedor.
      Pelos danos decorrentes de fornecimento perigoso res-
pondem, objetivamente, o fabricante, o produtor, o constru-
tor, o importador (cDc, art. 12, in fine) e o prestador de
servios (cDc, art. 14).
      Fornecimento defeituoso  aquele em que o produto
ou servio apresenta alguma impropriedade danosa ao con-
sumidor. Porm, aqui, o dano no se origina da m utili-
zao do produto ou servio, ocasionada pela insuficincia
ou inadequao das informaes sobre os seus riscos, mas
em razo de problema intrnseco ao fornecimento. Por erro
no envasamento do refrigerante, por exemplo, ocorreu maior
concentrao de gs, e desta resultaram a quebra da garrafa
e ferimentos no consumidor.
      A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor
e importador dos produtos ou do prestador de servios pela
indenizao dos danos decorrentes de fornecimento defei-
tuoso  objetiva (cDc, arts. 12 e 14). ou seja, independe de
culpa. Na verdade, o empresrio pode, atualmente, antecipar
em certa medida alguns dos possveis acidentes de consu-
mo. Por meio de clculos atuariais,  dimensionvel a pro-
babilidade de alguns refrigerantes, durante o ano, serem en-
vasados com concentrao superior de gs. Esses defeitos
no decorrem de culpa do empresrio, mas de limitao da
capacidade de agir e do conhecimento humanos. Isto , por
mais cauteloso e diligente que seja o fornecedor, por mais
que invista em controle de qualidade e em aperfeioamento
tecnolgico de sua empresa, alguma inevitvel margem de
defeituosidade no fornecimento acaba ocorrendo. Na teoria
tradicional da responsabilidade civil, o agente s deve inde-
nizar a vtima se agiu com culpa. Assim, no passado, a ex-

120
ploso da garrafa aqui exemplificada seria tida por caso for-
tuito ou fora maior, hiptese em que a prpria vtima arca-
va com os custos do infortnio.
      A legislao consumerista opera uma inverso na
hiptese. Se o fornecedor pode antecipar a probabilidade de
defeitos e seus desdobramentos danosos, ele poder ento
considerar a indenizao correspondente como item de cus-
to, para, em seguida, repass-lo ao preo do fornecimento,
socializando entre todos os consumidores as repercusses
econmicas do evento danoso. Exatamente por possuir as
condies para proceder  socializao dos custos relaciona-
dos com os acidentes de consumo, ao empresrio pode-se
atribuir responsabilidade objetiva.
      So excludentes da responsabilidade objetiva desses
fornecedores, nos termos do art. 12,  2, do cDc: a) a pro-
va de que no houve fornecimento (detectado o defeito, o
produto foi separado para inutilizao, mas terceiros o furta-
ram e o comercializaram, por exemplo); b) inexistncia do
defeito (situao em que os danos somente podem ser atri-
budos a outros fatores, como a fora maior ou o caso for-
tuito posteriores ao fornecimento); c) culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro (anotando-se que a culpa concor-
rente no exonera o fornecedor).
       o empresrio comerciante responde pelo acidente de
consumo apenas se conservou inadequadamente produto
perecvel ou se o fabricante, o produtor, o construtor ou o
importador no puderem ser facilmente identificveis (cDc,
art. 13). Por sua vez, o profissional liberal responde de modo
subjetivo (cDc, art. 14,  4).
     o prazo prescricional para a responsabilizao do for-
necedor  de 5 anos (cDc, art. 27).

                                                          121
      o fornecimento viciado, por fim,  aquele em que o
produto ou servio apresenta impropriedade incua, isto ,
da qual no decorre dano considervel ao consumidor. A
mesma impropriedade pode ser defeito ou vcio, depen-
dendo da circunstncia de causar, ou no, prejuzo. Se o au-
tomvel apresenta problema em seu sistema de freios, mas
isto  detectado pelo consumidor antes de qualquer aciden-
te, verifica-se fornecimento viciado; se, contudo, o proble-
ma no  detectado a tempo, e, em razo dele, ocorre aci-
dente de trnsito, verifica-se fornecimento defeituoso.
       Diante de vcio no fornecimento, o consumidor pode
optar, grosso modo, por uma de trs alternativas: a) desfa-
zimento do negcio, com a devoluo dos valores j pagos,
devidamente corrigidos (ao redibitria); b) reduo pro-
porcional do preo (ao estimatria); c) eliminao do vcio,
se necessrio com a substituio do produto ou a reexecuo
do servio (ao executria especfica). Na compra e venda
civil e na comercial, o comprador de coisa viciada dispe ape-
nas da alternativa entre a ao redibitria e a estimatria.
      A legislao consumerista trata de trs espcies de for-
necimentos viciados: vcio de qualidade ou de quantidade
dos produtos e de qualidade dos servios. caracteriza-se v-
cio de qualidade do produto se este  imprprio ao consumo,
tem impropriedade que lhe reduz o valor ou se h disparida-
de entre a sua realidade e as informaes do fornecedor
(cDc, art. 18). o produto  imprprio ao consumo se est
vencido o seu prazo de validade, se h adulterao, altera-
o, avaria, falsificao, inobservncia de normas tcnicas
ou se, por qualquer razo, no atende s finalidades a que se
destina (cDc, art. 18,  6).
     No fornecimento viciado de produtos, sendo o vcio
de qualidade, tem o fornecedor direito de tentar o sanea-
mento da impropriedade (cDc, art. 18). Esse direito no

122
existe se o produto for essencial ao consumidor ou se a eli-
minao do vcio no for possvel sem o comprometimento
da sua eficcia, caractersticas ou valor (cDc, art. 18,  4).
      o vcio de quantidade dos produtos ocorre se o seu
contedo lquido  inferior s indicaes constantes da rotu-
lagem, embalagem ou publicidade, salvo as variaes pr-
prias de sua natureza. Diante de vcio deste tipo, pode o con-
sumidor pleitear, de imediato, o seu saneamento, mediante a
complementao do peso ou medida (cDc, art. 19, II), alm
da ao redibitria e estimatria.
      H viciamento de qualidade no servio se este  ina-
dequado para o fim que razoavelmente dele se espera, ou
ocorrer inobservncia de normas regulamentares de presta-
bilidade (cDc, art. 20,  2).
      o direito de reclamar por vcios no fornecimento decai
no prazo de 30 dias (produtos e servios no durveis) ou de
90 dias (produtos e servios durveis). Alimentos e bebidas
so produtos no durveis; j a lavagem de automvel 
exemplo de servio no durvel; o eletrodomstico  pro-
duto durvel, enquanto a pintura de casa  servio durvel.
o termo inicial para a fluncia desse prazo  a entrega do
produto ou o trmino da execuo do servio, quando o v-
cio  aparente ou de fcil constatao (cDc, art. 26,  1), e
 a sua manifestao, na hiptese de vcio oculto (cDc, art.
26,  3).


3. PRoTEo coNTRATuAl
      A legislao civil sobre contratos pressupe a existn-
cia de partes livres e iguais que transigem sobre os seus res-
pectivos interesses, com pleno domnio da vontade. As pes-
soas, neste contexto, contratam se quiserem, com quem qui-

                                                           123
serem e como quiserem. A ideia de ser o contrato lei entre as
partes corresponde a este cenrio pressuposto das normas
civis e empresariais.
       A realidade das relaes de consumo, no entanto, 
bem diferente. o consumidor no contrata se quiser, com
quem quiser e como quiser, mas se v muitas vezes obrigado
a contratar bens e servios essenciais, de um ou poucos for-
necedores e sem a menor possibilidade de discutir os termos
da negociao. Pense-se, por exemplo, no contrato de forne-
cimento de energia eltrica, na aquisio de alimentos e
utenslios bsicos etc. o consumidor encontra-se, perante o
fornecedor, numa clara situao de vulnerabilidade. Em ge-
ral, ele tem relativamente ao produto ou servio que conso-
me muito menos informaes do que o fornecedor.
     o cdigo de Defesa do consumidor confere ao consu-
midor os meios jurdicos para atenuar as distores derivadas
da vulnerabilidade em que se encontra perante o fornecedor.
cinco princpios podem ser destacados nessa matria:
      a) Irrenunciabilidade de direitos -- so nulas as clu-
sulas contratuais que importem, tcita ou expressamente,
renncia, pelo consumidor, dos direitos que lhe so asse-
gurados. Em termos gerais, este princpio se encontra ins-
crito no art. 51, I, do cDc. outras disposies, contudo, so
exteriorizaes desta concepo bsica, segundo a qual a
proteo jurdica do consumidor  de ordem pblica, com
carter cogente. So exemplos de aplicao especfica do
princpio: nulidade da desconsiderao do direito de optar
pelo reembolso da quantia paga, quando autorizado por lei
(cDc, art. 51, II), vedao da transferncia de responsabi-
lidade (cDc, art. 51, III), impossibilidade de inverso do
nus de prova em detrimento do consumidor (cDc, art. 51,
VI), imposio de arbitragem necessria (cDc, art. 51, VII)
e invalidade de clusulas em desacordo com o sistema legal

124
de proteo ao consumidor (cDc, art. 51, XV). Em virtude
desse princpio, no tem validade qualquer disposio con-
tratual, mesmo que indubitavelmente assinada pelo consu-
midor, que importe limitao ou frustrao do exerccio de
direito legalmente reconhecido. No contrato de consumo,
no  admitida a renncia a direito nem mesmo por meio de
clusula adicionada a contrato de adeso, como permite a
lei relativamente aos contratos cveis: o art. 424 do cc con-
sidera nula a renncia do aderente apenas se for antecipada,
ou seja, constar j do formulrio ou de outro instrumento do
contrato de adeso preparado pelo estipulante.
      b) Equilbrio contratual -- a equidade nas relaes de
consumo  um dos valores fundamentais presentes no siste-
ma de proteo contratual. Nenhuma onerao excessiva
ser imposta aos consumidores, que no podem ficar em si-
tuao desvantajosa perante o empresrio. com este esprito
o legislador fulminou com a nulidade o estabelecimento de
faculdades ao empresrio que no sejam correspondentes s
reconhecidas aos consumidores (cDc, art. 51, XI e XII).
Tambm no se encontram respaldadas juridicamente as
disposies contratuais autorizando o empresrio, unilate-
ralmente, a alterar as condies do negcio (cDc, art. 51, X
e XIII). Igualmente so invlidas as clusulas com exi-
gncias injustificveis da parte do empresrio (cDc, art. 51,
VII e VIII).
      c) Transparncia -- as relaes de consumo devem
pautar-se na mais absoluta transparncia, ou seja, o consu-
midor deve ter prvio e completo conhecimento da exata
extenso das obrigaes assumidas por ele e pelo empres-
rio, em decorrncia do contrato. Neste sentido, o consumi-
dor no estar vinculado se no lhe for dada cincia prvia
do contedo do instrumento ou se este for redigido de modo
a dificultar a compreenso do seu alcance (cDc, art. 46).

                                                         125
Por outro lado, as informaes precisas constantes de men-
sagem publicitria, transmitida por qualquer meio de comu-
nicao, integram o contrato (cDc, art. 30). Por fim, o le-
gislador determina que os contratos de adeso escritos de-
vem ser redigidos de forma clara e compreensvel e elabo-
rados com destaque para as clusulas limitativas de direitos
do consumidor (cDc, art. 54,  3 e 4). como se nota, a
transparncia nas relaes de consumo significa a possi-
bilidade de o consumidor ter acesso s informaes relativas
s condies do negcio que est realizando ou pretende re-
alizar. Nenhum expediente poder ser validamente utilizado
pelo empresrio para impedir que o consumidor celebre
contrato ignorando parcialmente as obrigaes ou os direi-
tos assumidos.
      d) Interpretao favorvel ao consumidor -- como o
instrumento contratual  elaborado unilateralmente pelo for-
necedor, a lei (cDc, art. 47) estabelece que a sua inter-
pretao deve favorecer o consumidor, de modo que even-
tual tentativa de redao ambgua ou obscura do contrato
resulte ineficaz. Segundo este princpio, se a disposio do
contrato comportar mais de uma interpretao, a que trouxer
maiores vantagens ao consumidor deve ter preferncia sobre
as demais.
      e) Execuo especfica dos contratos de consumo --
os contratos de consumo comportam execuo especfica,
ou seja, pode o juiz adotar toda e qualquer medida que via-
bilize o atingimento do efeito concreto pretendido pelas par-
tes. Em regra, as obrigaes de fazer decorrentes de contrato
de consumo se resolvem em perdas e danos, somente por
opo do autor da demanda ou por impossibilidade material
da tutela especfica ou de resultado prtico correspondente
(cDc, art. 84). A mesma proteo  deferida a toda mani-
festao escrita de vontade, recibos e pr-contratos (cDc,

126
art. 48). Tanto o empresrio como o consumidor encon-
tram-se sujeitos a esta regra, de sorte que o primeiro pode,
por exemplo, obter ordem judicial que o autorize a realizar,
por conta do consumidor, as revises no bem vendido, se
este ltimo assumiu a obrigao de as fazer.
      convm notar, afinal, que aos dois ltimos princpios
de tutela dos consumidores correspondem, desde a entrada
em vigor do cdigo civil em 2003, regras gerais do direito
contratual. Tambm os contratos cveis, no sujeitos ao
cDc, devem ser interpretados em favor do aderente (quan-
do so de adeso) e comportam, em regra, execuo espec-
fica (cc, arts. 423 e 475).


4. PuBlIcIDADE
     H trs formas de publicidade ilcita previstas pelo
cdigo de Defesa do consumidor: a simulada, a enganosa e
a abusiva.
      Publicidade simulada  a que procura ocultar o seu ca-
rter de propaganda. Estabelece o art. 36 que a veiculao
da publicidade deve ser feita de modo que o consumidor
possa perceb-la, fcil e imediatamente, adotando as caute-
las prprias diante da natureza necessariamente parcial da
mensagem transmitida. So exemplos de publicidade simu-
lada a insero, em jornais e peridicos, de propaganda com
a aparncia externa de reportagem, ou a subliminar, captvel
pelo inconsciente, mas imperceptvel ao consciente.
      o pargrafo nico do art. 67 do projeto de cDc apro-
vado pelo legislativo previa como crime a realizao de pu-
blicidade simulada, mas houve veto presidencial, e, assim,
inexiste qualquer tipo de sano para essa hiptese de publi-
cidade ilcita.

                                                         127
      Publicidade enganosa  aquela capaz de induzir o con-
sumidor em erro. Na lei (cDc, art. 37,  1), menciona-se a
transmisso de informao parcial ou totalmente falsa, mas
o conceito no  ajustado. A publicidade pode ser falsa e no
ser necessariamente enganosa. Isso porque o instrumento
principal da veiculao publicitria  a mobilizao do ima-
ginrio do consumidor, com o objetivo de tornar o produto
ou servio desejado. ora, o fantasioso (necessariamente fal-
so) nem sempre induz ou  capaz de induzir o consumidor
em erro. A promoo, por exemplo, de drops, por meio da
apresentao de filme com pessoas levitando ao consumi-lo,
implica a veiculao de informaes falsas (a guloseima no
tem o efeito apresentado), mas evidentemente insuscetvel
de enganar o consumidor. No  necessrio que exista dolo
do fornecedor, para se caracterizar a enganosidade. Esta 
aferida de modo objetivo, isto , a partir do potencial de en-
ganosidade apresentado pelo anncio.
      J a publicidade abusiva (cDc, art. 37,  2)  aquela
que agride os valores sociais. o fabricante de armas no
pode promover o seu produto reforando a ideologia da vio-
lncia como meio de resoluo de conflitos, ainda que esta
soluo resultasse eficiente, em termos mercadolgicos,
junto a determinados segmentos da sociedade, inclusive os
consumidores de armamentos. Tambm  abusiva a publi-
cidade racista, sexista, discriminatria e a lesiva ao meio
ambiente. Na avaliao da abusividade, no entanto,  neces-
srio no confundir agresso a valores sociais com descon-
fortos derivados de problemas pessoais. o palavro, a nu-
dez, o erotismo no so necessariamente abusivos, depen-
dendo do contexto de sua apresentao pelo anncio.
     como se relaciona intimamente com os valores social-
mente aceitos, a publicidade considerada abusiva em deter-

128
minado momento histrico pode deixar de s-lo em outro e
vice-versa.
      A realizao de publicidade enganosa ou abusiva gera
responsabilidade civil, penal e administrativa. Assim, o for-
necedor que as promover deve indenizar, material e moral-
mente, o consumidor. Alm disso, responder pela prtica
de crime (cDc, art. 67) e dever veicular contrapropaganda,
que desfaa os efeitos do engano ou do abuso (cDc, arts.
56, XII, e 60).
      Em virtude do princpio da transparncia, as informa-
es precisas que o empresrio veicula por meio da publici-
dade integram o contrato que vier a ser celebrado com o
consumidor (cDc, art. 30). Tm estas informaes carter
vinculativo e obrigam, tambm, aqueles que, embora no
patrocinem a publicidade, dela se utilizam.  o caso do co-
merciante que refora a propaganda do fabricante da merca-
doria. Anote-se, contudo, que apenas as informaes sufi-
cientemente precisas tm este carter vinculativo. As gen-
ricas podem eventualmente dar ensejo  caracterizao de
algum tipo de publicidade ilcita, mas no constituem condi-
o de negcio.
      Se o empresrio negar cumprimento ao veiculado pela
publicidade, pode o consumidor exigir a observncia estrita
das condies anunciadas ou optar por produto ou servio
semelhante ou pela resoluo do contrato com indenizao
(cDc, art. 35). As mesmas consequncias so previstas em
relao  oferta ou apresentao do produto ou servio.


5. ouTRAS MEDIDAS PRoTETIVAS
      Alm das muitas j examinadas, o cdigo de Defesa
do consumidor trouxe outras importantes inovaes, inclu-
sive em matria penal, processual e societria.

                                                         129
      Para assegurar a proteo ao consumidor, a lei tipifica
como crime a inobservncia de quase todos os deveres
impostos aos empresrios. Assim, desde a omisso de infor-
maes sobre a periculosidade do produto at a promoo
de publicidade enganosa ou abusiva, define o cDc uma s-
rie de infraes penais, responsabilizando qualquer pessoa
que concorrer para a prtica criminosa, bem como o repre-
sentante legal da sociedade empresria (administrador, ge-
rente ou diretor) que promover, permitir ou aprovar o forne-
cimento, oferta, exposio  venda ou depsito de produtos
ou a oferta e prestao de servios em condies vedadas
pela lei (cDc, arts. 61 a 80).
      Por outro lado, o cDc introduziu no direito nacional
um dispositivo que autoriza, expressamente, a desconsidera-
o da personalidade jurdica (art. 28). Para impedir que a
autonomia patrimonial da sociedade empresria possa ser
utilizada como instrumento de fraude ou abuso de direito
em prejuzo da satisfao de um interesse do consumidor,
prev-se a desconsiderao daquela autonomia para a efeti-
vao da responsabilidade sobre bens do patrimnio de
quem perpetrou o mau uso da pessoa jurdica. o dispositivo
no adotou, totalmente, os fundamentos da teoria da des-
considerao (Cap. 9, item 5), elegendo como causas para o
superamento da forma societria alguns fatos que mais ca-
racterizam a responsabilidade pessoal de administrador por
ato prprio do que abuso da autonomia patrimonial. o art.
28,  5, por sua vez, s pode ser aplicado em relao s
sanes no pecunirias (p. ex., as do art. 56, V, VI e VII),
posto que um entendimento diverso tornaria letra morta o
caput do dispositivo.
     Junto com a previso expressa da desconsiderao da
personalidade jurdica das sociedades, tambm deve ser
mencionada a disciplina das aes coletivas (cDc, arts. 91

130
a 100, 103 e 104) e dos bancos de dados e cadastros (cDc,
arts. 43 e 44) como relevantes novidades no cenrio jurdico
nacional. Apesar da incidncia especfica de tais dispositi-
vos em matria de defesa dos consumidores,  inegvel o
seu potencial, em termos de aplicao analgica, para a tu-
tela de outros interesses, individuais ou coletivos.




                                                        131
   SEGuNDA PARTE

DIREITO SOCIETRIO
                                              cAPTulo 9

 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO




1. coNcEITo DE SocIEDADE EMPRESRIA
      Na construo do conceito de sociedade empresria,
dois institutos jurdicos servem de alicerces. De um lado, a
pessoa jurdica, de outro, a atividade empresarial. uma pri-
meira aproximao ao contedo deste conceito se faz pela
ideia de pessoa jurdica empresria, ou seja, que exerce ati-
vidade econmica sob a forma de empresa.  uma ideia cor-
reta, mas incompleta ainda. Somente algumas espcies de
pessoa jurdica que exploram atividade definida pelo direito
como de natureza empresarial  que podem ser conceituadas
como sociedades empresrias. Alm disso, h pessoas jur-
dicas que so sempre empresrias, qualquer que seja o seu
objeto. um ponto de partida, assim, para a conceituao de
sociedade empresria  o da sua localizao no quadro geral
das pessoas jurdicas.
      No direito brasileiro, as pessoas jurdicas so dividi-
das em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas jurdi-
cas de direito pblico, tais a unio, os Estados, os Munic-
pios, o Distrito Federal, os Territrios e as autarquias; de
outro, as de direito privado, compreendendo todas as de-
mais. o que diferencia um de outro grupo  o regime jurdi-
co a que se encontram submetidos. As pessoas jurdicas de
direito pblico gozam de uma posio jurdica diferenciada

                                                         135
em razo da supremacia dos interesses que o direito encar-
regou-as de tutelar; j as de direito privado esto sujeitas a
um regime jurdico caracterizado pela isonomia, inexistindo
valorao diferenciada dos interesses defendidos por elas.
uma pessoa jurdica de direito pblico se relaciona com
uma pessoa jurdica de direito privado em posio privile-
giada, ao passo que as de direito privado se relacionam entre
si em p de igualdade.  irrelevante, para se determinar o
enquadramento de uma pessoa jurdica num ou noutro des-
tes grupos, a origem dos recursos destinados  sua constitui-
o. Isto porque o direito contempla pessoas jurdicas cons-
titudas, exclusivamente, por recursos pblicos, mas que se
encontram, por determinao constitucional, sujeitas ao re-
gime de direito privado, que so as empresas pblicas.
      Por esta ideia, inclusive, introduz-se a subdiviso exis-
tente no grupo das pessoas jurdicas de direito privado. De
um lado, as chamadas estatais, cujo capital social  forma-
do, majoritria ou totalmente, por recursos provenientes do
poder pblico, que compreende a sociedade de economia
mista, da qual particulares tambm participam, embora mi-
noritariamente, e a j lembrada empresa pblica. De outro
lado, as pessoas jurdicas de direito privado no estatais, que
compreendem a fundao, a associao e as sociedades. As
sociedades, por sua vez, se distinguem da associao e da
fundao em virtude de seu escopo negocial, e se sub-
dividem em sociedades simples e empresrias.
      A distino entre sociedade simples e empresria no
reside, como se poderia pensar, no intuito lucrativo. Embora
seja da essncia de qualquer sociedade empresria a perse-
cuo de lucros -- inexiste pessoa jurdica dessa categoria
com fins filantrpicos ou pios --, este  um critrio insufi-
ciente para destac-la da sociedade simples. Isto porque
tambm h sociedades no empresrias com escopo lucrati-

136
vo, tais as sociedades de advogados, as rurais sem registro
na Junta etc.
      o que ir, de verdade, caracterizar a pessoa jurdica de
direito privado no estatal como sociedade simples ou em-
presria ser o modo de explorar seu objeto. o objeto social
explorado sem empresarialidade (isto , sem profissional-
mente organizar os fatores de produo) confere  sociedade
o carter de simples, enquanto a explorao empresarial do
objeto social caracterizar a sociedade como empresria.
Acerca do conceito de empresa,  necessrio ter-se presente
o j realizado estudo do tema (Cap. 1).
      Por critrio de identificao da sociedade empresria
elegeu, pois, o direito o modo de explorao do objeto so-
cial. Esse critrio material, que d relevo  maneira de se
desenvolver a atividade efetivamente exercida pela socie-
dade, na definio de sua natureza empresarial,  apenas
excepcionado em relao s sociedades por aes. Estas se-
ro sempre empresrias, ainda que o seu objeto no seja em-
presarialmente explorado (cc, art. 982, pargrafo nico;
lSA, art. 2,  1). De outro lado, as cooperativas nunca se-
ro empresrias, mas necessariamente sociedades simples,
independentemente de qualquer outra caracterstica que as
cerque (cc, art. 982, pargrafo nico). Salvo nestas hipte-
ses -- sociedade annima, em comandita por aes ou coo-
perativas --, o enquadramento de uma sociedade no regime
jurdico empresarial depender, exclusivamente, da forma
com que explora seu objeto. uma sociedade limitada, em
decorrncia, poder ser empresria ou simples: se for exer-
cente de atividade econmica organizada para a produo
ou circulao de bens ou servios, ser empresria; caso
contrrio ou se dedicando a atividade econmica civil (so-
ciedade de profissionais intelectuais ou dedicada  atividade
rural sem registro na Junta comercial), ser simples.

                                                          137
      Assentadas estas premissas, a sociedade empresria
pode ser conceituada como a pessoa jurdica de direito pri-
vado no estatal, que explora empresarialmente seu objeto
social ou adota a forma de sociedade por aes.


2. PERSoNAlIZAo DA SocIEDADE EMPRESRIA
     A pessoa jurdica no se confunde com as pessoas que
a compem. Este princpio, de suma importncia para o re-
gime dos entes morais, tambm se aplica  sociedade em-
presria. Tem ela personalidade jurdica distinta da de seus
scios; so pessoas inconfundveis, independentes entre si.
      Pessoa jurdica  um expediente do direito destinado a
simplificar a disciplina de determinadas relaes entre os
homens em sociedade. Ela no tem existncia fora do direi-
to, ou seja, fora dos conceitos tecnolgicos partilhados pe-
los integrantes da comunidade jurdica. Tal expediente tem
o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujei-
tos de direito  prtica de atos jurdicos em geral.
       Explique-se: sujeito de direito e pessoa no so con-
ceitos sinnimos. Antes, sujeito de direito  gnero do qual
pessoa  espcie. Todos os centros subjetivos de referncia
de direito ou dever, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jur-
dica reputa apto a ser titular de direito ou devedor de presta-
o,  chamado de sujeito de direito. ora, isto inclui deter-
minadas entidades que no so consideradas pessoas, tais a
massa falida, o condomnio horizontal, o nascituro, o esp-
lio etc. Estas entidades, despersonalizadas, compem junta-
mente com as pessoas o universo dos sujeitos de direito.
      o que distingue o sujeito de direito despersonalizado
do personalizado  o regime jurdico a que ele est subme-
tido, em termos de autorizao genrica para a prtica dos

138
atos jurdicos. Enquanto as pessoas esto autorizadas a pra-
ticar todos os atos jurdicos a que no estejam expressa-
mente proibidas, os sujeitos de direito despersonalizados s
podero praticar os atos a que estejam, explicitamente, auto-
rizados pelo direito.
       Assim, a uma indagao do tipo "tal sujeito pode prati-
car tal ato jurdico?" deve-se responder partindo da defi-
nio da natureza personalizada ou despersonalizada do su-
jeito. No primeiro caso, a resposta ser afirmativa se inexis-
tir proibio; no segundo caso, ser afirmativa se existir uma
permisso explcita. Por exemplo: qualquer pessoa capaz
pode exercer empresa, desde que no esteja proibida; j o
nascituro, o condomnio horizontal, a massa falida, os sujei-
tos de direito despersonalizados em geral no podero exer-
cer atividade empresarial (mesmo inexistente proibio que
os alcance) por faltar, no ordenamento jurdico em vigor,
norma permissiva expressa.
      Estas definies acerca do regime jurdico dos sujeitos
de direito personalizados e despersonalizados convivem
com trs excees: os atos jurdicos tpicos da pessoa fsica,
como o casamento ou a adoo, no podem ser praticados
pela pessoa jurdica, mesmo se, eventualmente, o ordena-
mento jurdico deixar de prever vedao expressa neste sen-
tido; os atos jurdicos da essncia dos sujeitos de direito
despersonalizados podem ser por estes praticados, mesmo
se, eventualmente, o ordenamento deixar de autoriz-los
expressamente, como no caso da celebrao de contrato de
trabalho pelo condomnio horizontal; finalmente, o Estado,
embora seja pessoa jurdica, depende de autorizao expres-
sa do direito para praticar, validamente, negcio jurdico,
em virtude do sentido especfico que assume o princpio da
legalidade no direito pblico.

                                                          139
      De qualquer forma, a sociedade empresria, como
uma pessoa jurdica,  sujeito de direito personalizado, e po-
der, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negcio jur-
dico em relao ao qual inexista proibio expressa.
      A personalizao das sociedades empresariais gera
trs consequncias bastante precisas, a saber:
       a) Titularidade negocial -- quando a sociedade empre-
sria realiza negcios jurdicos (compra matria-prima, cele-
bra contrato de trabalho, aceita uma duplicata etc.), embora
ela o faa necessariamente pelas mos de seu representante
legal (Pontes de Miranda diria "presentante legal", por no
ser a sociedade incapaz),  ela, pessoa jurdica, como sujeito
de direito autnomo, personalizado, que assume um dos po-
los da relao negocial. o eventual scio que a representou
no  parte do negcio jurdico, mas sim a sociedade.
      b) Titularidade processual -- a pessoa jurdica pode
demandar e ser demandada em juzo; tem capacidade para
ser parte processual. A ao referente a negcio da socieda-
de deve ser endereada contra a pessoa jurdica e no os
seus scios ou seu representante legal. Quem outorga man-
dato judicial, recebe citao, recorre,  ela como sujeito de
direito autnomo.
      c) Responsabilidade patrimonial -- em consequncia,
ainda, de sua personalizao, a sociedade ter patrimnio
prprio, seu, inconfundvel e incomunicvel com o patri-
mnio individual de cada um de seus scios. Sujeito de di-
reito personalizado autnomo, a pessoa jurdica responder
com o seu patrimnio pelas obrigaes que assumir. os s-
cios, em regra, no respondero pelas obrigaes da so-
ciedade. Somente em hipteses excepcionais, que sero exa-
minadas a seu tempo, poder ser responsabilizado o scio
pelas obrigaes da sociedade.

140
      como se pode perceber, estas consequncias da perso-
nalizao da sociedade empresria constituem verdadeiros
princpios do direito societrio, cuja presena se far notar
por toda a exposio desta parte do direito comercial.
      o fim da personalizao da sociedade empresria re-
sulta de todo um processo de extino, tambm conhecido
por dissoluo em sentido largo (ou dissoluo-procedi-
mento), o qual compreende as seguintes fases: a) dissolu-
o, em sentido estrito (ou dissoluo-ato), que  o ato de
desfazimento da constituio da sociedade; b) liquidao,
que visa  realizao do ativo e pagamento do passivo da
sociedade; c) partilha, pela qual os scios participam do
acervo da sociedade. H quem pretenda a existncia de uma
quarta fase de extino, consistente no decurso do prazo de
prescrio de todas as obrigaes sociais (Fran Martins). Por
outro lado, h diversos modos de se extinguir a personalida-
de jurdica da sociedade, alm da dissoluo; por exemplo: a
incorporao, a fuso, a ciso total e a falncia. De qualquer
forma, relegando o tratamento mais demorado deste tema
para o momento oportuno, registre-se, aqui, que a personali-
dade jurdica da sociedade empresria no se extingue em
virtude de um ato ou fato singular, mas somente aps a con-
cluso de todo um processo, judicial ou extrajudicial.


3. clASSIFIcAo DAS SocIEDADES
   EMPRESRIAS
       classificam-se as sociedades empresrias segundo
diversos critrios. cuidarei de trs deles, de maior importn-
cia. Primeiramente, a classificao das sociedades de acor-
do com a responsabilidade dos scios pelas obrigaes so-
ciais; em seguida, a classificao quanto ao regime de cons-
tituio e dissoluo; por fim, a classificao quanto s con-
dies para alienao da participao societria.

                                                          141
      Antes de examinar cada um destes critrios, no entan-
to, faz-se necessrio apresentar a enumerao dos tipos
societrios existentes no direito empresarial. So eles: a so-
ciedade em nome coletivo (N/c), a sociedade em comandita
simples (c/S), a sociedade em comandita por aes (c/A), a
sociedade em conta de participao (c/P), a sociedade limi-
tada (ltda.), e a sociedade annima ou companhia (S/A).
      Desses seis tipos societrios, deve-se destacar a socie-
dade em conta de participao, que a lei define como des-
personalizada (cc, arts. 991 a 996). Dela se cuidar em mo-
mento prprio. Por ora, melhor desconsider-la, por motivos
didticos, na classificao das demais sociedades empresrias.

3.1. Classificao quanto  responsabilidade dos scios
     pelas obrigaes sociais

      Em razo do princpio da autonomia patrimonial, ou
seja, da personalizao da sociedade empresria, os scios
no respondem, em regra, pelas obrigaes desta. Se a pes-
soa jurdica  solvente, quer dizer, possui bens em seu patri-
mnio suficientes para o integral cumprimento de todas as
suas obrigaes, o ativo do patrimnio particular de cada
scio , absolutamente, inatingvel por dvida social. Mes-
mo em caso de falncia, somente aps o completo exauri-
mento do capital social  que se poder cogitar de alguma
responsabilidade por parte dos scios, ainda assim condicio-
nada a uma srie de fatores.
      A responsabilidade dos scios pelas obrigaes da so-
ciedade empresria  sempre subsidiria.  vista do disposto
no art. 1.024 do cc e art. 596 do cPc, que asseguram aos
scios o direito de exigirem o prvio exaurimento do ativo
do patrimnio social, a subsidiariedade  a regra na respon-
sabilizao deles por obrigaes da sociedade. Quando a lei

142
qualifica de "solidria" a responsabilidade de scios -- ao
delimitar a dos membros da N/c (cc, art. 1.039) dos co-
manditados da c/S (art. 1.045), dos diretores da c/A (art.
1.091) ou dos da limitada em relao  integralizao do
capital social (art. 1.052) --, ela se refere s relaes entre
eles; quer dizer, se um scio descumpre sua obrigao, esta
pode ser exigida dos demais, se solidrios.
      Quando se diz, portanto, que a responsabilidade do s-
cio pelas obrigaes da sociedade  subsidiria, o que se tem
em mira , justamente, esta regra de que sua eventual
responsabilizao por dvidas sociais tem por pressuposto o
integral comprometimento do ativo do patrimnio social. 
subsidiria no sentido de que se segue  responsabilidade da
prpria sociedade. Esgotadas as foras do patrimnio social 
que se poder pensar em executar bens do patrimnio particu-
lar do scio por saldos existentes no passivo da sociedade.
      o direito brasileiro da atualidade no conhece nenhu-
ma hiptese de limitao de responsabilidade pessoal. As-
sim, quando a sociedade estiver respondendo por obrigao
sua, ter responsabilidade ilimitada; tambm o scio, quan-
do responder por ato seu, ainda que relacionado com a vida
social, ter responsabilidade ilimitada. Somente se concebe,
no presente estgio evolutivo do direito nacional, a limita-
o da responsabilidade subsidiria. os scios respondem,
assim, pelas obrigaes sociais, sempre de modo subsidi-
rio, mas limitada ou ilimitadamente.
      Se o ativo do patrimnio social no foi suficiente para
integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do
passivo poder ser reclamado dos scios, em algumas socie-
dades, de forma ilimitada, ou seja, os credores podero sa-
ciar seus crditos at a total satisfao, enquanto suportarem
os bens dos patrimnios particulares dos scios. Em outras
sociedades, os credores somente podero alcanar dos bens

                                                           143
dos patrimnios particulares um determinado limite, alm
do qual o respectivo saldo ser perda que devero suportar.
Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos scios tm
responsabilidade ilimitada e outros no. A classificao que
se ver a seguir tenta sintetizar este quadro.
      As sociedades empresrias, portanto, segundo o crit-
rio que considera a responsabilidade dos scios pelas obriga-
es sociais, dividem-se em:
     a) Sociedade ilimitada -- em que todos os scios res-
pondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais. o direito
contempla um s tipo de sociedade desta categoria, que  a
sociedade em nome coletivo (N/c).
      b) Sociedade mista -- em que uma parte dos scios
tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabi-
lidade limitada. So desta categoria as seguintes sociedades:
em comandita simples (c/S), cujo scio comanditado res-
ponde ilimitadamente pelas obrigaes sociais, enquanto o
scio comanditrio responde limitadamente; e a sociedade
em comandita por aes (c/A), em que os scios diretores
tm responsabilidade ilimitada pelas obrigaes sociais e os
demais acionistas respondem limitadamente.
      c) Sociedade limitada -- em que todos os scios res-
pondem de forma limitada pelas obrigaes sociais. So des-
ta categoria a sociedade limitada (ltda.) e a annima (S/A).
      Variam de um tipo societrio para outro as regras de
determinao do limite da responsabilidade dos scios. Tm
-se regras prprias para a sociedade limitada e para o scio
comanditrio da sociedade em comandita simples, de um
lado, e para a sociedade annima e acionista no diretor da
sociedade em comandita por aes, de outro lado. Em rela-
o s duas primeiras hipteses, os scios respondem at o
limite do total do capital social no integralizado; em rela-

144
o s duas ltimas, o acionista responder at o limite do
valor no integralizado da parte do capital social que ele
subscreveu.
      Ao ingressar numa sociedade empresria, qualquer
que seja ela, o scio deve contribuir para o capital social. Se
a sociedade est em constituio ou se houve aumento do
capital social com novas participaes, o ingressante subs-
creve uma parte. ou seja, ele se compromete a pagar uma
quantia determinada para a sociedade, contribuindo, assim,
com o capital social e legitimando a sua pretenso  percep-
o de parcela dos lucros gerados pelos negcios sociais.
Poder faz-lo  vista ou a prazo. Na medida em que for
pagando o que ele se comprometeu a pagar, na subscrio, 
sociedade, diz-se que ele est integralizando a sua participa-
o societria. Quando todos os scios j cumpriram com as
respectivas obrigaes de contribuir para a formao da so-
ciedade, o capital social estar totalmente integralizado.
      o scio da sociedade limitada e o comanditrio da
sociedade em comandita simples respondem pelas obri-
gaes sociais at o total do capital social no integralizado,
ou seja, at o limite do valor do que ainda no foi integra-
lizado no capital social da sociedade. Mesmo que um scio
j tenha integralizado, totalmente, a sua parte, se outro ainda
no fez o mesmo com a parcela que lhe caberia, o primeiro
poder ser responsabilizado pelas obrigaes sociais dentro
do limite do valor que o seu scio ainda no integralizou. 
claro, poder, posteriormente, em regresso, ressarcir-se do
scio inadimplente, mas responder perante a massa dos cre-
dores da sociedade pelo total do capital no integralizado.
      J os acionistas da sociedade annima, ou os da co-
mandita por aes com responsabilidade limitada, respon-
dem somente por aquilo que subscreveram e ainda no inte-
gralizaram. Estas hipteses diferenciam-se das duas primei-

                                                           145
ras, posto que o acionista nunca poder ser responsabilizado
pela no integralizao da participao societria devida por
outro acionista.
      Anote-se que o limite da responsabilidade subsidiria
dos scios pode ser "zero". Vale dizer, se todo o capital so-
cial j estiver integralizado, os credores da sociedade no
podero alcanar o ativo do patrimnio particular de qual-
quer scio com responsabilidade limitada. Devero, em de-
corrncia, suportar o prejuzo.
       oportuno frisar, tambm, que as regras de definio
do limite da responsabilidade subsidiria dos scios de res-
ponsabilidade limitada so apresentadas pela lei com expres-
ses e conceitos diversos, dos quais se cuidar no momento
oportuno. Trata-se, aqui, apenas de uma forma diferente de
explicar as relaes jurdicas, sem mudana de contedo,
indispensvel  sistematizao da matria; sem a adoo de
termos mais genricos que os dos dispositivos legais aplic-
veis a cada scio de responsabilidade limitada, no se pode-
ria chegar a categorias abrangentes dos diferentes tipos so-
cietrios envolvidos com a questo.

3.2. Classificao quanto ao regime de constituio e
     dissoluo

      um determinado conjunto de tipos societrios tem a
sua constituio e dissoluo disciplinadas pelo cdigo ci-
vil; outro grupo de tipos societrios rege-se, neste assunto,
pelas normas da lei n. 6.404/76. cada um desses grupos,
assim, est relacionado com um regime constitutivo e disso-
lutrio especfico.
      Segundo esse critrio, tm-se:

146
      a) Sociedades contratuais -- cujo ato constitutivo e
regulamentar  o contrato social. Para a dissoluo deste
tipo de sociedade no basta a vontade majoritria dos s-
cios, reconhecendo a jurisprudncia o direito de os scios,
mesmo minoritrios, manterem a sociedade, contra a vonta-
de da maioria; alm disto, h causas especficas de dissolu-
o desta categoria de sociedades, como a morte ou a expul-
so de scio. So sociedades contratuais: em nome coletivo
(N/c), em comandita simples (c/S) e limitada (ltda.).
      b) Sociedades institucionais -- cujo ato regulamentar
 o estatuto social. Estas sociedades podem ser dissolvidas
por vontade da maioria societria e h causas dissolutrias
que lhes so exclusivas como a interveno e liquidao ex-
trajudicial. So institucionais a sociedade annima (S/A) e a
sociedade em comandita por aes (c/A).
      A sociedade contratual, pois, tem sua constituio e
dissoluo regidas pelo cdigo civil, ao passo que a socie-
dade institucional rege-se, neste ponto, pelas normas espec-
ficas da lei n. 6.404/76. Quando se fizer o estudo mais deti-
do da constituio e dissoluo de uma e outra categoria de
sociedades, sero elucidadas as caractersticas prprias de
cada categoria.

3.3. Classificao quanto s condies de alienao da
     participao societria

      H sociedades em que os atributos individuais do s-
cio interferem com a realizao do objeto social e h so-
ciedades em que no ocorre esta interferncia. Em algumas
a circunstncia de ser o scio competente, honesto ou dili-
gente tem relevncia para o sucesso ou fracasso da empresa,
ao passo que em outras, tais caractersticas subjetivas decidi-
damente no influem no desenvolvimento do objeto social.

                                                           147
      No primeiro caso, quando as particularidades indivi-
duais dos scios podem comprometer o desenvolvimento da
empresa a que se dedica a sociedade, os integrantes desta
devem ter garantias acerca do perfil de quem pretenda fazer
parte do quadro associativo. No segundo caso, o direito pode
-- e, at certo ponto, deve -- descuidar-se disto, posto que
o perfil do eventual novo scio no repercutir no sucesso
do empreendimento.
      Justamente em funo dessa realidade  que o direito
comercial criou um grupo de sociedades em que a alienao
da participao societria por um dos scios, a terceiro es-
tranho da sociedade, depende da anuncia dos demais s-
cios e um outro grupo em que esse negcio jurdico inde-
pende da mencionada anuncia.
      A participao societria de uma sociedade contratual
 denominada "cota" (que se pode grafar tambm "quota");
a de uma sociedade institucional  denominada "ao". uma
ou outra so bens do patrimnio do scio (ou acionista), no
pertencem  sociedade. Desse modo, o seu titular, o scio,
pode dispor da participao societria, alienando-a, a exem-
plo da disponibilidade que tem dos demais bens de seu pa-
trimnio. o adquirente de uma cota ou ao torna-se scio
da sociedade e passa a exercer os direitos que esta condio
lhe confere. Naquelas sociedades em que as caractersticas
subjetivas dos scios podem comprometer o sucesso da em-
presa levada a cabo pela sociedade, garante-se o direito de
veto ao ingresso de terceiro estranho do quadro associativo.
Desta forma, a alienao da participao societria condi-
ciona-se  anuncia dos demais, quando se tratar de adqui-
rente no scio. J naquelas sociedades, em que no influem,
na realizao do objeto social, os atributos subjetivos de
cada scio, a circulao da participao societria  livre,
incondicionada  concordncia dos demais scios.

148
      Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no
tocante s condies da alienao da participao societria,
nas seguintes categorias:
      a) Sociedades de pessoas -- em que os scios tm di-
reito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo.
      b) Sociedades de capital -- em relao s quais vige o
princpio da livre circulabilidade da participao societria.
       claro que no existe sociedade composta exclusiva-
mente por "pessoas" ou exclusivamente por "capital". Toda
sociedade surge da conjugao desses dois elementos, am-
bos imprescindveis. o que faz uma sociedade ser "de pes-
soas" ou "de capital" , na verdade, o direito de o scio im-
pedir o ingresso de terceiro no scio no quadro associativo
existente nas de perfil personalstico e ausente nas de perfil
capitalstico.
       Em funo disto, justamente,  que as cotas sociais
relativas a uma sociedade "de pessoas" so impenhorveis
por dvidas particulares do seu titular. claro est que o di-
reito de veto ao ingresso de terceiros no scios  incompa-
tvel com a penhorabilidade das cotas sociais. o arrematan-
te da cota na execuo judicial contra o seu titular ingressa-
ria no quadro associativo independentemente da vontade
dos demais scios.
       Esta soluo da impenhorabilidade das cotas sociais
das sociedades de pessoas, uma criao jurisprudencial, em-
bora resguarde os direitos dos scios do devedor, no  sa-
tisfatria em relao aos do credor do scio. Penso que seria
possvel o ingresso do arrematante no quadro associativo em
situao de scio com meros direitos patrimoniais, sem con-
dies de influenciar nos negcios sociais, conciliando-se,
destarte, os interesses dos scios do devedor e do exequente.

                                                          149
      outra consequncia especfica da sociedade "de pes-
soas"  a dissoluo parcial por morte de scio, quando um
dos sobreviventes no concorda com o ingresso de sucessor
do scio falecido no quadro social. Quando a sociedade 
"de capital", os scios sobreviventes no podem opor-se a
tal ingresso e a sociedade no se dissolve.
      As sociedades institucionais so sempre "de capital",
enquanto as contratuais podem ser "de pessoas" ou "de ca-
pital". Assim, na sociedade annima (S/A) e em comandita
por aes (c/A), os acionistas no tm o direito de impedir
o ingresso de terceiro no scio na sociedade, assegurado o
princpio da livre-circulao das aes (lSA, art. 36). Nes-
tas sociedades, as aes so sempre penhorveis por dvida
de scio e a morte no autoriza a dissoluo parcial, seja a
pedido dos sobreviventes ou dos sucessores.
       Nas sociedades em nome coletivo (N/c) e comandita
simples (c/S), a cesso das quotas sociais depende da anun-
cia dos demais scios (cc, art. 1.003), regra que lhes confe-
re, neste tpico, perfil personalstico. Suas quotas sociais
so, assim, impenhorveis. Em relao s consequncias da
morte de scio, a sociedade em nome coletivo  "de pesso-
as", mas o contrato social poder atribuir-lhe perfil diverso
se assegurar aos sucessores o ingresso na sociedade (cc,
art. 1.028, I); e a sociedade em comandita simples ostenta
natureza diversa segundo a espcie de scio falecido:  "de
pessoas", em caso de morte de comanditado, e "de capital",
se falecido um comanditrio -- sendo que, neste ltimo
caso, o contrato social pode alterar a natureza da c/S, pre-
vendo a liquidao das quotas (cc, art. 1.050).
      Na sociedade limitada (ltda.), o contrato social defini-
r a existncia, ou no, e extenso do direito de veto ao in-
gresso de novos scios. Poder, tambm, dispor sobre as
consequncias do falecimento de scio. Pode, portanto, o

150
contrato social atribuir-lhe a natureza personalstica ou capi-
talstica. caso seja omisso, a cesso de quotas a terceiros
estranhos  sociedade pode ser obstada por scio ou scios
com mais de um quarto do capital social (cc, art. 1.057).
consequentemente, a sociedade limitada  "de pessoas", a
menos que o contrato social lhe confira natureza capitalista.


4. SocIEDADE IRREGulAR
      Assim como ocorre com o empresrio individual, a
sociedade empresria deve ser registrada na Junta comer-
cial. o seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) 
que ser objeto de registro. o registro deve ser anterior ao
incio das atividades sociais.
       A sociedade sem registro  chamada, na doutrina, de
sociedade irregular, ou "de fato". Alguns autores adotam a
proposta de Waldemar Ferreira no sentido de se considerar
irregular a sociedade que tenha ato constitutivo escrito, em-
bora no registrado, e "de fato" a sociedade que sequer ato
constitutivo escrito possua. Mas, a rigor, a distino nem
sempre se justifica; ambos os tipos de sociedades, com ou
sem ato constitutivo escrito, esto sujeitos ao mesmo regime
jurdico decorrente da inexistncia do registro. A distino
somente ganha relevncia na discusso sobre o cabimento
de ao entre scios para declarar a existncia da sociedade.
Em razo do disposto no art. 987 do cc, esta demanda so-
mente pode ser ajuizada se, desde logo, quem a promove
(alegando a qualidade de scio) exibir o contrato social ou
outro documento escrito, ainda que no registrado. Em ou-
tros termos, aquele que integra uma sociedade "de fato" no
tem ao para o reconhecimento do vnculo societrio; mas
o que integra uma sociedade irregular tem.

                                                           151
      No cdigo civil, a sociedade empresria irregular ou
"de fato"  disciplinada sob a designao de "sociedade em
comum". No se trata de novo tipo societrio, mas de uma
situao em que a sociedade empresria ou simples pode
eventualmente se encontrar: a de irregularidade caracteriza-
da pela explorao de negcios sem o prvio registro exigi-
do na lei.
      Alm das restries comuns ao empresrio individual
irregular -- vale dizer: ilegitimidade ativa para o pedido de
falncia e de recuperao judicial e ineficcia probatria dos
livros comerciais --, o direito reserva uma sano especfi-
ca para a sociedade empresria que opera sem registro na
Junta comercial. Pelo art. 990 do cc, os scios da socieda-
de sem registro respondero sempre ilimitadamente pelas
obrigaes sociais, sendo ineficaz eventual clusula limita-
tiva desta responsabilidade no contrato social. os scios que
se apresentaram como representantes da sociedade tero
responsabilidade direta e os demais, subsidiria, mas todos
assumem responsabilidade sem limite pelas obrigaes con-
tradas em nome da sociedade.
      Deve-se recuperar, aqui, a existncia de efeitos secun-
drios decorrentes do exerccio irregular da empresa, os
quais tambm so pertinentes s sociedades empresrias.
Nesse contexto, a falta de registro da sociedade na Junta co-
mercial repercute negativamente nas obrigaes tributrias
acessrias, nas obrigaes perante a Seguridade Social e nas
relaes com o Poder Pblico (Cap. 3, item 5).


5. DEScoNSIDERAo DA PESSoA JuRDIcA
      A autonomia patrimonial da pessoa jurdica, princpio
que a distingue de seus integrantes como sujeito autnomo de
direito e obrigaes, pode dar ensejo  realizao de fraudes.

152
       Se uma pessoa fsica se vincula contratualmente a ou-
tra, por obrigao de no fazer e, na qualidade de represen-
tante legal de sociedade empresria, faz exatamente aquilo
que se havia comprometido omitir, no rigor do princpio da
autonomia da pessoa jurdica, no teria havido quebra do
contrato. Quem fez foi a sociedade, e no a pessoa fsica que
agiu em nome dela. Assim tambm ocorreria se um empre-
srio individual vendesse, a prazo, o seu estabelecimento
empresarial a sociedade de que detivesse 90% do capital,
instituindo-se sobre ele garantia de direito real em seu pr-
prio favor. Em ocorrendo a falncia da sociedade, o seu s-
cio majoritrio, por ser credor preferencial, seria pago ante-
riormente aos quirografrios. Aquele que, no insucesso do
negcio, deveria ser considerado devedor (o empresrio in-
dividual antigo titular do estabelecimento) assume a condi-
o de credor privilegiado, com direto prejuzo ao atendi-
mento dos demais.
      como se v destes exemplos, por vezes a autonomia
patrimonial da sociedade empresria d margem  realiza-
o de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de
decises jurisprudenciais, nos EuA, Inglaterra e Alemanha,
principalmente, a "teoria da desconsiderao da pessoa jur-
dica", pela qual se autoriza o Poder Judicirio a ignorar a
autonomia patrimonial da pessoa jurdica, sempre que ela
tiver sido utilizada como expediente para a realizao de
fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, ser possvel
responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o scio
por obrigao que, originariamente, cabia  sociedade.
      Pressuposto inafastvel da despersonalizao episdi-
ca da pessoa jurdica, no entanto,  a ocorrncia da fraude
por meio da separao patrimonial. No  suficiente a sim-
ples insolvncia do ente coletivo, hiptese em que, no ten-
do havido fraude na utilizao da separao patrimonial, as

                                                          153
regras de limitao da responsabilidade dos scios tero am-
pla vigncia. A desconsiderao  instrumento de coibio
do mau uso da pessoa jurdica; pressupe, portanto, o mau
uso. o credor da sociedade que pretende a sua desconside-
rao dever fazer prova da fraude perpetrada, caso contr-
rio suportar o dano da insolvncia da devedora. Se a auto-
nomia patrimonial no foi utilizada indevidamente, no h
fundamento para a sua desconsiderao.
      A desconsiderao da pessoa jurdica no atinge a
validade do ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica.
uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial descon-
siderada continua vlida, assim como vlidos so todos os
demais atos que praticou. A separao patrimonial em rela-
o aos seus scios  que no produzir nenhum efeito na
deciso judicial referente quele especfico ato objeto da
fraude. Esta , inclusive, a grande vantagem da desconsi-
derao em relao a outros mecanismos de coibio da
fraude, tais como a anulao ou dissoluo da sociedade.
Por apenas suspender a eficcia do ato constitutivo, no epi-
sdio sobre o qual recai o julgamento, sem invalid-lo, a
teoria da desconsiderao preserva a empresa, que no ser
necessariamente atingida por ato fraudulento de um de seus
scios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses
que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos de-
mais scios, da comunidade etc.
      o pressuposto da desconsiderao, j se viu,  a ocor-
rncia de fraude perpetrada com uso da autonomia patri-
monial da pessoa jurdica. Esta, que  a formulao mais
corrente da teoria, d, pois, relevo  presena de elemento
subjetivo. Fbio Konder comparato props uma formulao
diversa, em que os pressupostos da desconsiderao da au-
tonomia da sociedade so objetivos, como a confuso patri-
monial ou o desaparecimento do objeto social. Por esta ra-

154
zo,  possvel chamar-se a primeira de concepo subjeti-
vista e esta ltima de concepo objetivista da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica.
      Na lei, a desconsiderao da personalidade jurdica 
mencionada nos arts. 28 do cdigo de Defesa do consumi-
dor, 18 da lei Antitruste (lIoE), 4 da legislao protetora
do meio ambiente (lei n. 9.605/98) e 50 do cdigo civil
(dispositivo, alis, inspirado na formulao objetivista de
comparato).




                                                        155
                                               cAPTulo 10

             CONSTITUIO DAS SOCIEDADES
                            CONTRATUAIS




1. NATuREZA Do ATo coNSTITuTIVo DA
   SocIEDADE coNTRATuAl
      A sociedade empresria nasce do encontro de vonta-
des de seus scios. Este encontro, de acordo com o tipo
societrio que se pretende criar, ser concretizado em um
contrato social ou estatuto, em que se definiro as normas
disciplinadoras da vida societria.
      As sociedades em nome coletivo, em comandita sim-
ples e limitada so constitudas por contrato social. Isto ter
repercusses no regime dissolutrio aplicvel a elas. As so-
ciedades contratuais dissolvem-se de acordo com o que pre-
v, sobre a matria, o cdigo civil.
      o contrato social  uma espcie bastante peculiar de
contrato. As normas gerais de direito civil, pertinentes aos
contratos, no podem, pura e simplesmente, ser aplicadas 
disciplina do contrato social, em razo mesmo de suas parti-
cularidades. Das regras atinentes  formao, inexecuo ou
extino dos contratos em geral, nem tudo se aproveita no
desate de questes societrias.
      De qualquer forma, os autores costumam apontar o

156
contrato de sociedade como espcie do gnero "contrato
plurilateral", em que converge para um mesmo objetivo co-
mum a vontade dos contratantes. No caso, os scios cele-
bram o contrato social com vistas  explorao, em conjun-
to, de determinada atividade comercial, unindo seus esfor-
os e cabedais para obteno de lucros que repartiro entre
eles. como contrato plurilateral, cada contratante assume
perante todos os demais obrigaes. Alm disso, deste con-
trato surge um novo sujeito de direito, a sociedade, perante
a qual os contratantes tambm so obrigados. o dever de o
scio integralizar a quota do capital social decorre do con-
trato social; o titular do direito correspondente a este dever
 a sociedade nascida tambm do mesmo contrato.


2. REQuISIToS DE VAlIDADE Do coNTRATo
   SocIAl
      Para a validade do contrato social, o direito elegeu de-
terminados requisitos. Sem a observncia destes, a socieda-
de no se forma validamente, podendo ser decretada a sua
anulao ou declarada a nulidade. A invalidao no se con-
funde com a dissoluo da sociedade (em sentido largo, ou
seja, compreendendo o processo de extino e no apenas o
ato que lhe d origem), embora tanto uma como outra im-
porte o desaparecimento, em definitivo, dos efeitos do ato
que constitui ou pretendeu constituir a sociedade.
      A invalidao e a dissoluo diferem em trs aspectos:
quanto aos sujeitos, aos motivos e aos efeitos. Quanto aos
sujeitos, a dissoluo pode decorrer da vontade dos parti-
culares (scios ou seus sucessores) ou de deciso judicial,
ao passo que a invalidao decorre, sempre e apenas, de ato
do Poder Judicirio. Quanto aos motivos, a invalidao do
ato constitutivo funda-se em uma desconformidade deste

                                                          157
com o ordenamento jurdico em vigor, na inobservncia de
um requisito de validade do contrato social, enquanto a dis-
soluo se baseia em fatores outros, distintos da descon-
formidade considerada, como a impontualidade no cumpri-
mento de obrigao lquida (dissoluo por falncia), a in-
viabilidade do objeto social (cc, art. 1.034), a dissidncia
de scio (cc, art. 1.077) etc. Finalmente, quanto aos efeitos,
a dissoluo opera irretroativamente e a invalidao, retroa-
tivamente. A irretroatividade da dissoluo e a retroativida-
de da invalidao tm em vista, apenas, o principal efeito do
ato constitutivo, qual seja, a existncia da pessoa jurdica.
os atos jurdicos praticados pela sociedade empresria, no
relacionados com a sua existncia propriamente dita, no
sero invalidados pela s invalidao do ato constitutivo.
outrossim, a invalidao da sociedade, salvo no caso de no
incio das atividades, importar exerccio irregular do co-
mrcio, mesmo que o contrato social tenha sido registrado.
      Para ser vlido, o contrato social deve obedecer a duas
ordens de requisitos. Em primeiro lugar, os requisitos de va-
lidade de qualquer negcio jurdico; em segundo, aqueles
que o direito reservou especialmente para o ato constitutivo
de sociedade empresria. Assim, tm-se:
      a) Requisitos genricos -- a validade do contrato so-
cial depende da observncia dos elementos que validam os
atos jurdicos em geral, elencados pelo art. 104 do cc, a
saber: agente capaz, objeto possvel e lcito, alm da forma
prescrita ou no defesa em lei. No que diz respeito ao pri-
meiro deles,  importante ressaltar que a contratao de so-
ciedade limitada por menor, devidamente representado ou
assistente, tem sido admitida pela jurisprudncia, desde que
no tenha poderes de administrao e o capital social esteja
totalmente integralizado; quanto ao objeto, a validade do
contrato social depende da possibilidade e licitude da ativi-

158
dade econmica explorada, sendo invlida, por exemplo,
uma sociedade formada para a explorao de jogo do bicho;
e no tocante  forma, o contrato social deve ser escrito, por
instrumento particular ou pblico, mas pode ser, de acordo
com regras a seguir estudadas, excepcionalmente oral.
      b) Requisitos especficos -- alm do atendimento aos
requisitos dos atos jurdicos em geral, devem os contratos
sociais atender os requisitos que lhes so caractersticos, a
saber: todos os scios devem contribuir para a formao do
capital social, seja com bens, crditos ou dinheiro; e todos
os scios participaro dos resultados, positivos ou negati-
vos, da sociedade. Esses requisitos decorrem do prprio
conceito de contrato social (cc, art. 981).
      uma sociedade empresria que dispense um dos s-
cios da contribuio para a formao de seu capital social
no  vlida, assim como aquela que exclua um ou alguns
dos scios dos lucros (sociedade chamada "leonina") ou das
perdas sociais (cc, art. 1.008).  nula a sociedade em que
se pactuar, por hiptese, que um dos scios ser indenizado
pelos demais em caso de falncia, porque isto equivaleria 
excluso daquele scio das perdas sociais.
      Acentue-se que a lei no veda a distribuio diferen-
ciada dos lucros entre os scios, nem a distribuio despro-
porcional  participao de cada um no capital social; a ve-
dao, com efeito, recai sobre a excluso de scio da dis-
tribuio dos lucros.
      cabe fazer meno, ainda, aos pressupostos fticos da
existncia de qualquer sociedade empresria, que so dois:
a affectio societatis e a pluralidade de scios. o primeiro diz
respeito  disposio, que toda pessoa manifesta ao ingres-
sar em uma sociedade empresria, de lucrar ou suportar
prejuzo em decorrncia do negcio comum. Esta disposi-

                                                           159
o, este nimo,  pressuposto de fato da existncia da so-
ciedade, posto que, sem ela, no haver a prpria conjuga-
o de esforos indispensvel  criao e desenvolvimento
do ente coletivo. o segundo pressuposto decorre da inexis-
tncia, no direito brasileiro, da sociedade unipessoal -- sal-
vo duas excees: a subsidiria integral e a unipessoalidade
incidental temporria. Assim, sempre que uma sociedade
contratual reduzir-se  unipessoalidade (por morte de um
dos dois scios, sucesso inter vivos ou mortis causa, na
cota social, de um ao outro nico scio etc.), e a pluralidade
de scios no se restabelecer no prazo de 180 dias, ela no
poder continuar existindo e dever ser dissolvida (cc, art.
1.033, IV).
      os pressupostos de existncia da sociedade empres-
ria no se confundem com os seus requisitos de validade. A
falta dos primeiros compromete a existncia do ente social;
a dos ltimos, a validade deste.


3. cluSulAS coNTRATuAIS
      o contrato social dever prever as normas disciplina-
doras da vida social. Qualquer assunto que diga respeito aos
scios e  sociedade pode ser objeto de acordo de vontades
entre os membros da pessoa jurdica empresria.  claro que
nem tudo poder ser previsto e exaustivamente regrado,
mas, desde que no contemple soluo ilegal, repudiada
pelo direito, o contrato social poder dispor sobre qualquer
tema de interesse para os scios.
      Algumas clusulas contratuais so, no entanto, neces-
srias para a completa regularidade da sociedade empres-
ria. A lei exige do contrato social que atenda a determinadas
condies para o seu registro na Junta comercial (lRE, art.
35, III). um contrato social omisso quanto a clusula dessa

160
natureza no pode ser registrado e, portanto, a sociedade
empresria contratada ser irregular, sofrendo as conse-
quncias dessa situao e se submetendo s normas da "so-
ciedade em comum". J h outro grupo de clusulas contra-
tuais que no so indispensveis ao registro do contrato so-
cial. A sua inexistncia no impede o registro da sociedade
empresria.  claro que tais clusulas, a despeito de sua fa-
cultatividade, vinculam os scios -- e em certas vezes os
sucessores dos scios -- ao avenado.
      Assim, fala-se em duas espcies de clusulas: de um
lado, as essenciais, condio de registro do contrato e con-
sequente regularidade da sociedade empresria, e, de outro
lado, as acidentais.
      So clusulas essenciais do contrato social exigidas
pelo art. 997, I a IV e VI do cc:
      a) Qualificao dos scios -- o contrato dever conter
o nome e a qualificao dos scios, compreendendo esta l-
tima, para as pessoas fsicas, a nacionalidade, o estado civil,
a profisso e, para as jurdicas, a nacionalidade e sua sede.
Alm desses dados, os scios costumam ser qualificados
pelo nmero de inscrio no cadastro de Pessoas Fsicas
(cPF) ou no cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (cNPJ),
conforme o caso.
      b) Objeto social -- a atividade explorada economi-
camente pela sociedade dever ser declarada no contrato so-
cial de forma precisa e detalhada.
      c) Nome empresarial -- o contrato social dever con-
ter o nome empresarial sob o qual girar a sociedade.
     d) Sede -- dever esclarecer o contrato social qual  o
municpio da sede da sociedade, o local onde, ordinaria-
mente, pode ser encontrado o seu representante legal.

                                                           161
      e) Prazo de durao -- a sociedade pode ser contrata-
da por prazo determinado ou indeterminado, de acordo, ex-
clusivamente, com a manifestao de vontade dos scios.
      f) Capital social e quotas dos scios -- o contrato so-
cial dever especificar o capital social da sociedade, bem
como o modo e prazo de sua integralizao e as cotas per-
tencentes a cada um dos scios.
      g) Nomeao do administrador -- cabe ao contrato
social estabelecer a representao legal da sociedade, nome-
ando o seu administrador ou administradores. certas socie-
dades contratuais (N/c e c/S) no podem ser representadas
por pessoa estranha ao quadro associativo; mas a limitada
pode ser representada por no scio, nomeado no contrato
social ou em ato separado.
     Trata se de clusulas indispensveis  regularidade de
qualquer sociedade empresria contratual.
      Alm das clusulas essenciais, o contrato social deve
atender a mais uma formalidade, para fins de obteno do
registro na Junta comercial. Trata-se do visto de um advo-
gado, exigido atualmente pelo art. 1,  2, do EoAB, para a
validade de todos os atos e contratos constitutivos de pesso-
as jurdicas. o art. 67 da lRE pretendeu eliminar essa exi-
gncia, revogando o art. 71,  4, da lei n. 4.215/63, o anti-
go Estatuto da oAB. ocorre que,  data da sano da lRE,
a exigncia do visto j se fundava em dispositivo do Estatu-
to atual, em pleno vigor. Por essa razo, permanece a forma-
lidade do visto do advogado como condio do registro do
contrato social (Dec. n. 1.800/96, art. 36).
      como exemplo de clusula contratual acidental, que
visa a melhor disciplinar a vida da sociedade, mas cuja au-
sncia no importa irregularidade desta, tm-se a clusula
arbitral -- disciplina o modo de escolha de rbitro para de-

162
ciso das pendncias entre os scios --, a clusula sobre o
reembolso -- fixa prazos e procedimentos para pagamento
ao scio dissidente de alterao contratual -- e a clusula
reguladora dos efeitos da morte de scio, entre outras.


4. FoRMA Do coNTRATo SocIAl
      o contrato social deve ser escrito, mas excepcional-
mente o direito admite a forma oral. Pelo art. 987 do cc, 
possvel a prova da existncia da sociedade entre certas pes-
soas (scios "de fato") por qualquer modo, inclusive teste-
munhas, cartas, percia em contas bancrias. Nestes casos,
provada a existncia de negcios em comum, a sociedade
ter sido oralmente contratada entre os scios "de fato".
claro est que uma sociedade contratada pela forma oral
ser, inevitavelmente, irregular, posto que o registro de seu
ato constitutivo no  possvel.
      Atente-se que a prova da existncia de sociedade con-
tratada oralmente s pode beneficiar no scios. Quer dizer,
nas aes entre os scios, ou destes contra terceiros, funda-
das na existncia da sociedade, a exibio do contrato escri-
to -- mesmo que no registrado --  exigncia legal (cc,
art. 987).
      o contrato social poder ser, tambm,  vontade dos
scios, feito por instrumento pblico, lavrado por tabelio,
ou instrumento particular. Mesmo que faa parte da socieda-
de scio que no saiba ou no possa assinar, ou haja integra-
lizao do capital social com bens imveis, o contrato social
pode adotar a forma privada. No primeiro caso, o instrumen-
to pblico  dispensvel se o scio que no sabe ou no pode
assinar outorgar, por instrumento pblico, procurao com
poderes especiais a um mandatrio; este, ento, firmar o
contrato social feito em instrumento particular, em nome da-

                                                         163
quele scio. No segundo, a dispensa do instrumento pblico
depende de o contrato social descrever o imvel como exi-
gido para fins de registro imobilirio e conter, sempre que
necessria, a outorga do cnjuge (lRE, art. 35, VII).
      A forma das alteraes contratuais no est vinculada
 adotada pelo ato constitutivo (lRE, art. 53). Feito este por
escritura pblica, poder ser alterado por instrumento parti-
cular e vice-versa.


5. AlTERAo Do coNTRATo SocIAl
       o ato constitutivo da sociedade empresria pode ser
objeto de alterao, de acordo com a vontade dos scios ou
por deciso judicial. Se acaso as regras de convivncia ado-
tadas quando da constituio da sociedade no so mais sa-
tisfatrias, desde que se observem os requisitos de validade,
os pressupostos de existncia e as clusulas essenciais, pode-
ro os scios livremente alterar as disposies contratuais.
      A regra  a de que as deliberaes sociais, exceto as
que importam alterao contratual, so tomadas por maioria
de votos. Salvo em hipteses excepcionais, que se examina-
ro em seguida, a vontade majoritria dos scios  eficaz
para decidir os destinos da sociedade.
      A maioria societria  definida no em funo da
quantidade de scios, mas da participao de cada um deles
no capital social. o voto de cada scio tem o peso propor-
cional  cota social correspondente. um nico scio, ento,
pode representar a maioria societria, desde que a sua cota
social represente mais da metade do capital social. o nme-
ro de scios s importa em caso de desempate. Numa socie-
dade de trs scios, em que um deles  titular de metade do
capital social, ocorrendo divergncia entre este e os dois ou-

164
tros, caracteriza-se o empate. Prevalecer, contudo, a vonta-
de destes, por serem em maior nmero (dois contra um).
       Em caso de no ser possvel superar o empate pelo
critrio de quantidade de scios, dever observar-se o dis-
posto no contrato social; se prevista clusula de arbitragem,
os scios devero socorrer-se da deciso do rbitro. omisso
o contrato social, caber ao juiz decidir, no interesse da so-
ciedade, fazendo prevalecer qualquer um dos votos proferi-
dos pelos scios. De se anotar que no pode o juiz impor
uma terceira soluo, no cogitada por nenhum dos scios,
como forma de superao do empate.
      Quando as deliberaes dos scios importam altera-
es contratuais, exige-se, na sociedade em nome coletivo e
em comandita simples, a unanimidade para mudana de
clusula essencial (cc, art. 999). Se um dos scios dessas
sociedades se manifestar contrariamente  alterao preten-
dida pelos demais, independentemente da participao so-
cietria dele, o contrato social permanece inalterado. Ainda
nessas sociedades, a alterao do contrato social em clusu-
la no essencial pode ser feita pelo voto de scios que repre-
sentam mais da metade do capital social.
       Se a sociedade  limitada, a alterao contratual pode
ser aprovada por scios que representem trs quartos do ca-
pital social (cc, arts. 1.071, V, e 1.076, I). Este quorum de
deliberao  exigido, qualquer que seja a natureza da clu-
sula em mudana (essencial ou acidental). os minoritrios
da limitada com at 25% do capital social devem se subme-
ter  alterao aprovada pela maioria ou exercer o direito de
retirada, sendo, neste ltimo caso, reembolsados pelo valor
patrimonial de suas quotas.
      Anote-se que a lei, ao contrrio do que seria o mais
desejvel, no guardou correspondncia entre as hipteses

                                                          165
em que se exige a unanimidade da vontade dos scios ou
quorum qualificado de trs quartos para eficcia da altera-
o contratual e as hipteses em que o registro da alterao
pode ser feito com a assinatura apenas do scio ou scios
representantes da maioria social. com efeito, so coisas dis-
tintas e discernveis a deliberao da alterao contratual e o
registro do respectivo instrumento. Assim, o direito, por ve-
zes, dispensa a assinatura de todos os scios no instrumento
de alterao que s poderia ter sido deliberada pela unani-
midade e, tambm, exige, s vezes, a assinatura de todos os
scios no instrumento de alterao contratual para cuja deli-
berao  suficiente a maioria qualificada. uma exigncia
no interfere na outra.
      Para que a alterao contratual seja registrada, inde-
pendentemente do quorum exigido por lei para a sua delibe-
rao,  necessria apenas a assinatura no instrumento res-
pectivo de scio ou scios titulares da maioria do capital
social. A assinatura de todos os scios da sociedade contra-
tual somente  exigvel se o prprio contrato contiver clu-
sula restritiva de alterao por simples maioria (lRE, art.
35, VI).
      Exemplificativamente, desejando um scio de socie-
dade em nome coletivo alterar o seu objeto social, para fins
de diversificao dos negcios explorados, dever conven-
cer todos os demais scios da necessidade ou oportunidade
da alterao, posto tratar-se de tema que exige a unanimida-
de (cc, arts. 999 e 1.040). Mas o instrumento de alterao
contratual, que muda o objeto da sociedade, poder ser ar-
quivado na Junta comercial, com a assinatura apenas do s-
cio ou scios majoritrios, se no houver clusula proibitiva
nesse sentido.



166
                                                cAPTulo 11

         SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL




1. REGIME JuRDIco Do ScIo DA SocIEDADE
   coNTRATuAl
      A natureza da situao jurdica do scio  sui generis,
quer dizer, insuscetvel de rigorosa sujeio a um regime
jurdico prprio ou aproximado de alguma outra figura jur-
dica, com vistas  definio de parmetros que auxiliassem
a soluo das pendncias relativas aos seus direitos e deve-
res perante a sociedade. Neste sentido, no se revela correto
entend-lo seja como um proprietrio da sociedade empre-
sria -- esta, sendo pessoa jurdica,  inaproprivel -- ou
como seu credor -- embora tenha direito a participar dos
lucros sociais, em caso de falncia, o scio no poder con-
correr  massa, obviamente, se no dispuser de outro ttulo.
Desta forma, o scio submete-se a um regime jurdico que
lhe  prprio, composto por um conjunto de obrigaes e
direitos que a lei e, por vezes, o contrato social lhe reservam.
      Na provncia das obrigaes, h que se mencionar
duas de ndole legal: participar da formao do capital so-
cial e das perdas sociais at o limite da correspondente res-
ponsabilidade subsidiria, de acordo com o tipo societrio e
demais circunstncias juridicamente relevantes.
      o scio que no cumpre com a sua obrigao de con-
tribuir para a formao do capital social  denominado "re-

                                                            167
misso". Ao assinar o contrato social, o scio pode com-
prometer-se a integralizar a prazo a cota subscrita, fixando-
-se, no contrato, os vencimentos correspondentes. o atraso
no cumprimento desta obrigao, ou seja, a no integrali-
zao do prometido dentro dos prazos contratualmente fixa-
dos, importa a mora do scio inadimplente. Dever, ento,
indenizar a sociedade dos danos emergentes da mora. Per-
manecendo inadimplente, os demais scios podero optar
entre cobrar judicialmente o remisso ou exclu-lo da socie-
dade. A ao para a cobrana do principal a integralizar,
acrescido de juros, poder adotar a forma executiva e o ttu-
lo ser o prprio contrato social, desde que assinado por
duas testemunhas. J para a apurao da indenizao devida
ser necessria ao de conhecimento.
       os demais scios, no entanto, podem optar pela exclu-
so do scio remisso, com diminuio do capital social, e
restituio a ele das entradas j feitas.  tambm lcito aos
demais scios descontarem, destas entradas, quando de sua
restituio, o crdito da sociedade por juros de mora ou por
indenizao pelo dano emergente da mora, alm de outras
prestaes contratualmente previstas -- por exemplo: cor-
reo monetria ou multa. cabe igualmente a alternativa de
reduo do valor da quota do remisso ao montante integrali-
zado, reduzindo-se o capital social. Finalmente, se no dese-
jarem que a sociedade sofra qualquer efeito em seu crdito,
por fora da diminuio do capital social decorrente da ex-
cluso do scio remisso, e sendo ela limitada, podero os
demais scios atribuir a si ou a terceiro estranho do quadro
associativo ou mesmo  prpria sociedade, as cotas tomadas
do scio inadimplente. Esta sistemtica encontra seu funda-
mento legal nos arts. 1.004 e 1.058 do cc.
      No campo dos direitos, podem ser citados os seguintes:

168
       a) Participao nos resultados sociais -- os lucros ge-
rados pela sociedade, em funo do que for deliberado pela
maioria societria, observadas eventuais disposies contra-
tuais pertinentes, tero uma das seguintes destinaes: capi-
talizao, constituio de reserva ou distribuio entre os
scios. Nesta ltima hiptese, cada scio ser credor de par-
te proporcional  sua participao no capital social, salvo
previso contratual diversa (que s no poder excluir qual-
quer dos scios dos lucros). No trmino dos negcios so-
ciais, dissolvendo-se a sociedade, ter o scio o direito de
participar do acervo social, na proporo, ainda, de sua cota,
se outra soluo no houver no contrato social. outro pres-
suposto para o exerccio do direito de participao nos re-
sultados sociais  a inexistncia de dbito previdencirio da
sociedade, isto porque a sociedade empresria devedora do
INSS est legalmente proibida de distribuir lucros (lei n.
8.212/91, art. 52; lei n. 4.357/64, art. 32, com a redao
dada pela lei n. 11.051/2004).
      b) Administrao da sociedade -- o scio da socieda-
de contratual tem o direito de intervir na administrao da
sociedade, participando da escolha do administrador, da
definio da estratgia geral dos negcios etc.  claro que a
vontade da minoria societria no prevalecer em confronto
com a da maioria, mas  assegurado a todos os scios o di-
reito de participao nas deliberaes sociais.
      c) Fiscalizao da administrao -- o scio tem o di-
reito de fiscalizar o andamento dos negcios sociais, espe-
cificando a lei duas formas de exerccio deste direito: exa-
me, a qualquer tempo ou nas pocas contratualmente estipu-
ladas, dos livros, documentos e do estado de caixa da socie-
dade (cc, art. 1.021); e prestao de contas aos scios pelos
administradores (cc, art. 1.020), na forma prevista contra-
tualmente ou no trmino do exerccio social.

                                                          169
      d) Direito de retirada -- o scio pode, em determina-
das condies, retirar-se da sociedade, dissolvendo-a
parcialmente. Ter, ento, direito de receber, do patrimnio
lquido da sociedade, a parte equivalente  sua cota do capi-
tal social.
      Na maioria das sociedades contratuais de prazo inde-
terminado, o scio pode retirar-se sem necessidade de moti-
vao. Dever notificar os demais scios, os quais devem,
em 60 dias, providenciar a alterao contratual correspon-
dente (cc, art. 1.029). Nas contratadas com prazo determi-
nado, somente se houver justa causa comprovada em juzo,
poder o scio retirar-se antes de vencido o prazo de dura-
o. Em sendo limitada a sociedade com prazo, o direito de
retirada surge tambm quando houver alterao contratual,
incorporao ou fuso da qual divirja o scio (cc, art. 1.077).
       No tocante  propriedade dos lucros gerados pela so-
ciedade empresria, h quem defenda a tese de que eles per-
tencem  pessoa jurdica sempre, sendo as distribuies pe-
ridicas meras antecipaes daquilo que os scios teriam
direito ao trmino dos negcios sociais. os dividendos, as-
sim, seriam simples amortizao de investimento. Esta no
, no entanto, a forma predominante de se entender o assun-
to. Se os lucros sociais pertencessem sempre  sociedade,
falindo esta, os scios responderiam, perante os credores da
pessoa jurdica, tambm pelo que teriam recebido, at a fa-
lncia, a ttulo de participao nos lucros sociais, o que,
decididamente, no acontece. os lucros sociais pertencem 
sociedade at o exato momento em que a maioria societria,
deliberando acerca da sua destinao, opta por distribu-los,
total ou parcialmente, entre os scios. A partir desta delibe-
rao, os scios so credores da sociedade pelos dividendos
correspondentes e podero cobr-los, inclusive judicialmen-
te, salvo em caso de falncia da sociedade. os lucros sociais

170
destinados  capitalizao ou  constituio de reservas
continuaro no patrimnio da sociedade.
      o pagamento dos scios, a ttulo de participao nos
lucros sociais, no se confunde com outros tipos de remune-
rao a que o scio pode ter direito. Assim, o contrato social
poder destinar um pro labore aos que, alm da integraliza-
o da parte por ele subscrita do capital social, dedicam
trabalho para o desenvolvimento da empresa, seja como ad-
ministrador ou no desempenho de qualquer outra funo.
Enquanto o lucro remunera o capital investido, e , por isto,
devido mesmo para o scio que sequer comparece  sede da
empresa, o pro labore remunera o trabalho despendido pelo
scio. Esta ltima remunerao, bem como a definio do
scio ou scios que tero direito a ela, deve constar do con-
trato social e observar o disposto na legislao tributria.


2. EXcluSo DE ScIo
      o scio da sociedade contratual -- a regra no se apli-
ca aos de sociedade institucional -- pode ser excludo quan-
do ocorrer uma das hipteses estabelecidas em lei:
      a) Mora na integralizao -- quando o scio deixa de
cumprir, nos prazos, com a sua obrigao de integralizar a
cota por ele subscrita, os demais scios podero, conforme
j estudado, optar pela excluso do scio do quadro asso-
ciativo (cc, art. 1.004).
     b) Justa causa -- caracterizada pela violao ou falta
de cumprimento das obrigaes sociais como, por exemplo,
no caso de o scio concorrer com a sociedade empresria,
explorando (individualmente ou em outra sociedade) a mes-
ma atividade.

                                                          171
      Para a excluso de um dos scios,  necessria a ocor-
rncia de alguma destas causas. A excluso no , ao con-
trrio do que se costuma lecionar, assunto de deliberao da
sociedade. No  a sociedade que expulsa o seu scio. So
os demais scios,  vista da ocorrncia de fato que a lei de-
fine como ensejador da expulso, que passam a titularizar o
correspondente direito. A efetiva ocorrncia de fato dessa
natureza  condio inafastvel da excluso. Se inexistiu a
causa legalmente prevista, ela no ser possvel por mera
disposio de vontade dos scios.
       outro aspecto de alguma impreciso doutrinria diz
respeito  necessidade de vontade majoritria para delibe-
rao da ocorrncia de causa de excluso. Para certos auto-
res e certa jurisprudncia,  a excluso uma medida da maio-
ria societria. Nada mais equivocado, porm, posto que o
scio majoritrio tambm pode ser remisso ou entrar em
competio com a sociedade; cabe, nestes casos,  minoria
societria o direito de excluso daquele.
       Nas sociedades em nome coletivo e em comandita
simples, a expulso do scio (minoritrio ou majoritrio) s
pode ser extrajudicial, quando fundada na mora do remisso.
Se o fundamento  diverso (descumprimento de outras obri-
gaes sociais), a expulso deve ser sempre judicial (cc,
art. 1.030).
      Na sociedade limitada, a excluso de scio minoritrio
pode-se operar por simples alterao contratual levada a re-
gistro na Junta comercial, devendo o scio excludo so-
correr-se do Poder Judicirio para provar eventual inocor-
rncia de causa de excluso. A excluso do scio minorit-
rio por simples alterao contratual somente  cabvel se o
contrato de sociedade a permitir e houver deliberao em
assembleia de scios, para a qual tenha sido convocado o

172
excludo (cc, art. 1.085). caso o contrato social no permi-
ta a expulso do scio minoritrio, esta dever necessaria-
mente ser feita por via judicial.
      J se a hiptese  a de excluso de scio majoritrio da
sociedade limitada, devero os demais scios postul-la pe-
rante o Poder Judicirio, cabendo-lhes o nus da prova da
causa de excluso.
     Expulso da sociedade, o scio ter direito ao valor pa-
trimonial de sua participao societria. opera-se, em de-
corrncia da expulso, a dissoluo parcial da sociedade,
com diminuio do capital social. Se os scios o desejarem,
evidentemente, podero evit-la, subscrevendo e integrali-
zando novas cotas.




                                                          173
                                             cAPTulo 12

      SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES




1. GENERAlIDADES
      o cdigo civil, alm da limitada (que ser estudada
no prximo captulo), disciplina trs outros tipos de socie-
dades empresrias constitudas por contrato entre os scios:
em nome coletivo (N/c), em comandita simples (c/S), em
conta de participao (c/P). chamaremos estas trs socieda-
des de contratuais menores, tendo em vista sua pouqussima
presena na economia brasileira.
      Da sociedade em conta de participao se cuidar em
tpico prprio,  vista de suas excepcionais peculiaridades,
no quadro do direito societrio (item 4).
      Acerca das duas outras (N/c e c/S),  possvel delimi-
tarem-se certas normas gerais, que englobam aspectos co-
muns s sociedades em nome coletivo e em comandita sim-
ples. So regras extradas da disciplina das sociedades sim-
ples, que se aplicam subsidiariamente s empresrias:
      a) na questo da alienao da participao societria,
so sociedades "de pessoas", aplicando-se, em decorrncia,
o disposto no art. 1.003 do cc, pelo qual a cesso da cota
social est condicionada  concordncia dos demais scios.
Por outro lado, as suas cotas sociais so impenhorveis por
obrigao individual de scio;

174
      b) adotam firma na composio do respectivo nome
empresarial, o que significa que este tambm ser a assina-
tura apropriada para a prtica de negcio jurdico por parte
da sociedade;
      c) somente o nome civil de scio de responsabilidade
ilimitada poder fazer parte da firma. Scio com respon-
sabilidade no ilimitada, cujo nome civil haja sido aprovei-
tado na composio do nome empresarial da sociedade, res-
ponder ilimitadamente pelas obrigaes sociais;
      d) somente o scio com responsabilidade ilimitada
pode administrar sociedade. A inobservncia desta vedao
importa a responsabilidade ilimitada do scio que exercer a
representao legal;
      e) somente pessoa fsica pode ser scia com responsa-
bilidade ilimitada. Desse modo, a pessoa jurdica no pode
integrar a N/c, nem ser comanditada na c/S.
      Tendo-se, assim, presentes estas regras comuns aos
dois tipos de sociedades contratuais menores personalizadas
do cdigo civil, podem ser examinados os aspectos pecu-
liares de cada tipo.


2. SocIEDADE EM NoME colETIVo
        o tipo societrio em que todos os scios respondem
ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Todos, assim, de-
vem ser pessoas naturais. Qualquer um deles, de outro lado,
pode ser nomeado administrador da sociedade e ter seu
nome civil aproveitado na composio do nome empresa-
rial. Encontra-se este tipo societrio disciplinado nos arts.
1.039 a 1.044 do cc.
      Na hiptese de falecimento de scio, se o contrato so-
cial no dispuser a respeito, opera-se a liquidao das quo-

                                                         175
tas do falecido (cc, art. 1.028). Para que os sucessores do
scio morto tenham o direito de ingressar na sociedade,
mesmo contra a vontade dos sobreviventes,  indispensvel
no contrato social clusula expressa que o autorize.


3. SocIEDADE EM coMANDITA SIMPlES
       o tipo societrio em que um ou alguns dos scios,
denominados "comanditados", tm responsabilidade ilimi-
tada pelas obrigaes sociais, e outros, os scios "comandi-
trios", respondem limitadamente por essas obrigaes. So-
mente os scios comanditados podem ser administradores, e
o nome empresarial da sociedade s poder valer-se de seus
nomes civis, portanto. Ademais, devem ser necessariamente
pessoas fsicas. Disciplinam a sociedade em comandita sim-
ples os arts. 1.045 a 1.051 do cc.
      os scios comanditrios, que podem ser pessoas fsicas
ou jurdicas, esto sujeitos s restries especficas que lhes
reserva a lei: no podero praticar atos de gesto da socieda-
de, para se evitar a possibilidade de, agindo em nome dela,
serem tomados por administradores e scio de responsabili-
dade ilimitada. Podero, contudo, receber poderes especiais
de procurador na realizao de negcios determinados.
      os comanditrios tm, como os comanditados, direito
de participar da distribuio dos lucros proporcionalmente
s suas quotas, bem como tomar parte das deliberaes so-
ciais e fiscalizar a administrao dos negcios da sociedade.
      Morrendo scio comanditado, d-se a dissoluo par-
cial da sociedade, a menos que o contrato social expressa-
mente estipule o ingresso dos sucessores (cc, art. 1.028, I).
Se falecer comanditrio, a sociedade, em princpio, no se
dissolve. continuar com os sucessores, aos quais cabe in-

176
dicar um representante (cc, art. 1.050). Apenas se previsto
de modo expresso no contrato, os sobreviventes podero li-
quidar as quotas do comanditrio falecido. Varia, assim, de
acordo com a espcie de scio falecido, a natureza persona-
lstica ou capitalista da sociedade, no tocante s consequn-
cias da morte de scio: entre os comanditados, ela  "de
pessoas", salvo se o contrato dispuser em contrrio, e, entre
os comanditrios,  "de capital", a menos que disposto em
sentido diverso no contrato.


4. SocIEDADE EM coNTA DE PARTIcIPAo
      A sociedade em conta de participao, disciplinada
pelos arts. 991 a 996 do cc, possui caractersticas excep-
cionalmente prprias, no cenrio das sociedades do direito
brasileiro, seja por sua despersonalizao, seja por seu car-
ter de sociedade secreta.
      Quando duas ou mais pessoas se associam para um
empreendimento comum, podero faz-lo na forma de
sociedade em conta de participao, ficando um ou mais s-
cios em posio ostensiva e outro ou outros em posio
oculta (chamam-se estes scios participantes). Por no ter
personalidade jurdica, a sociedade em conta de participa-
o no assume em seu nome nenhuma obrigao.
      o scio ou scios ostensivos -- estes em conjunto ou
separadamente -- que assumem, como obrigao pessoal,
as obrigaes da sociedade. E assim sendo, em se tratando
de responsabilidade pessoal, no h que se falar de
subsidiariedade ou limitao. os scios ostensivos, desta
forma, respondem ilimitadamente pelas obrigaes que, em
nome prprio, assumirem para o desenvolvimento do em-
preendimento comum. J os scios participantes no res-
pondem seno perante os ostensivos e na forma do que hou-

                                                          177
ver sido pactuado, ou seja, limitada ou ilimitadamente, de
acordo com o previsto no contrato firmado entre eles.
      os scios participantes no mantm qualquer relao
jurdica com os credores por obrigaes decorrentes do em-
preendimento comum. Estes credores devem demandar o
scio ou scios ostensivos, os quais, em regresso, e nas con-
dies do contrato, podero voltar-se contra os participan-
tes. Do mesmo modo, os participantes no podem demandar
os devedores da sociedade.
      A sociedade em conta de participao , alm de des-
personalizada, tambm secreta, ou seja, o contrato entre os
scios, que deu incio  conjugao de esforos no desen-
volvimento de empresa comum, no pode ser registrado no
Registro das empresas. Se os credores do scio ostensivo
tm conhecimento da existncia da sociedade em conta de
participao, no haver quebra do seu carter secreto, pos-
to que este reside no no desconhecimento que o meio em-
presarial tenha da associao, mas, sim, na proibio do re-
gistro na Junta comercial. Nada impede, por conseguinte, o
registro do ato constitutivo da sociedade em conta de parti-
cipao no Registro de Ttulos e Documentos, para melhor
resguardo dos interesses dos contratantes. Destaca a lei que
este ato registrrio no confere  c/P personalidade jurdica.
     Sendo uma sociedade despersonalizada e secreta, no
adotar nenhum nome empresarial.
      os bens empregados no desenvolvimento da empresa
compem um patrimnio especial. As obrigaes pessoais
do scio ostensivo, no relacionadas com o desenvolvimen-
to do empreendimento da c/P, somente podero ser satisfei-
tas com execuo desta parte de seu patrimnio se o respec-
tivo credor ignorava a existncia da sociedade. Falindo o
scio ostensivo, a conta de participao deve ser liquidada;

178
falindo o participante, os direitos decorrentes do contrato de
sociedade em conta de participao podem integrar a massa,
segundo as regras dos contratos bilaterais.
      Este tipo societrio, at 1985, permitia aos empresrios
a explorao em sociedade de determinada atividade, com
uma situao menos onerosa, sob o ponto de vista do direito
tributrio, em relao aos demais tipos. Isto porque sua renda
no sofria tributao por fora da despersonalizao que a
caracteriza. Em 1986, contudo, por legislao especfica, o
direito tributrio passou a equipar-la aos demais tipos socie-
trios, no que diz respeito ao imposto de renda. A sua nature-
za despersonalizada, contudo, permanece ntegra, para os
efeitos de direito comercial, vale dizer, para a disciplina das
relaes jurdicas entre os scios e seus credores cveis.
      Tais, de qualquer forma, so as peculiaridades deste
tipo societrio, que seria prefervel entend-lo, mais, como
uma espcie de contrato de investimento, que o legislador
resolveu denominar por "sociedade", do que, propriamente,
como uma espcie de sociedade empresria.




                                                           179
                                             cAPTulo 13

                            SOCIEDADE LIMITADA




1. lEGISlAo APlIcVEl
       A sociedade limitada  o tipo societrio de maior pre-
sena na economia brasileira. Introduzida no nosso direito
em 1919, ela representa hoje mais de 90% das sociedades
empresrias registradas nas Juntas comerciais. Deve-se o
sucesso a duas de suas caractersticas: a limitao da res-
ponsabilidade dos scios e a contratualidade. Em razo da
primeira, os empreendedores e investidores podem limitar
as perdas, em caso de insucesso da empresa. conforme se
examinar  frente, os scios respondem, em regra, pelo ca-
pital social da limitada. uma vez integralizado todo o capi-
tal da sociedade, os credores sociais no podero executar
seus crditos no patrimnio particular dos scios. Preservam-
-se os bens deste, assim, em caso de falncia da limitada.
      A segunda caracterstica que motivou a larga utiliza-
o desse tipo societrio  a contratualidade. As relaes
entre os scios podem pautar-se nas disposies de vontade
destes, sem os rigores ou balizamentos prprios do regime
legal da sociedade annima, por exemplo. Sendo a limitada
contratual, e no institucional, a margem para negociaes
entre os scios  maior.
     A limitada  disciplinada em captulo prprio do c-
digo civil (arts. 1.052 a 1.087). Este conjunto de normas,

180
porm, no  suficiente para disciplinar a imensa gama de
questes jurdicas relativas s limitadas. outras disposies
e diplomas legais, portanto, tambm se aplicam a este tipo
societrio.
      Em princpio, nas omisses do captulo do cdigo ci-
vil referente s limitadas, aplicam-se as regras das socieda-
des simples, tambm dispostas neste mesmo cdigo (cc,
art. 1.053, caput). Por exemplo, a regra de desempate nas
deliberaes sociais. como a lei no prev, especificamente
para a sociedade limitada, nenhuma norma sobre o assunto,
aplica-se o art. 1.010,  2, do cc, que rege o desempate nas
deliberaes dos scios das sociedades simples. Quer dizer,
empatada a votao feita proporcionalmente ao valor das
quotas, o desempate decorrer da prevalncia dos votos do
maior nmero de scios, independentemente da importncia
das participaes societrias. Persistindo o empate, devem
os scios submeter o assunto  deciso do juiz.
      o diploma legal de regncia supletiva da limitada pode
ser, porm, a lei das sociedades annimas (lSA). Para isto,
 necessrio que os scios contratem neste sentido. Em con-
sequncia, se o contrato social contemplar clusula expres-
sa, determinando a aplicao da lei das sociedades por aes
aos casos no regulados no captulo especfico do cdigo
civil referente s limitadas, o regime das sociedades sim-
ples no se aplica. A regra do desempate pelo critrio da
quantidade de scios, por exemplo, no existe na legislao
das sociedades annimas. Se o contrato social eleger, de
modo expresso, a lSA como o seu regime de regncia su-
pletiva, o desempate dever seguir os procedimentos do art.
129,  2, da lSA: nova assembleia para discutir a questo
em, no mnimo, 60 dias e, persistindo o empate, submisso
da matria ao juiz.

                                                         181
      Em suma, se o contrato social da limitada  omisso ou
define a disciplina das sociedades simples como seu regime
jurdico de aplicao subsidiria, aplicam-se-lhe os arts. 997
a 1.032 do cc, sempre que a matria no estiver disciplina-
da nos arts. 1.052 a 1.087 do mesmo cdigo. Se, porm, os
scios estipularem expressamente no contrato social que o
regime de regncia supletiva de sua sociedade limitada ser
o das sociedades annimas, nas matrias no reguladas pe-
los arts. 1.052 a 1.087 do cc, aplicam-se as normas da lSA.
      A regncia supletiva pelas normas das sociedades sim-
ples ou das annimas importa, na verdade, a criao na lei
de dois subtipos de limitadas, de que trato mais  frente
(item 6).
       De se notar que a lei das sociedades por aes, por sua
abrangncia e superioridade tcnica, tem sido aplicada a to-
dos tipos societrios, inclusive a limitada, tambm por via
analgica. Quer dizer, sendo o cdigo civil lacunoso, pode-
r o juiz aplicar a lSA, mesmo que o regime de regncia
supletiva da limitada seja o das sociedades simples. Eviden-
temente, se o cdigo civil no for omisso, no h que se
cogitar de aplicao analgica nem da lei das sociedades
por aes nem de outra qualquer: neste caso, ou a lSA se
aplica supletivamente (porque  esta a vontade dos scios)
ou no se aplica (porque a matria est regulada no captulo
referente s sociedades simples). Por exemplo: o direito de
os scios substiturem a sociedade na promoo da respon-
sabilidade judicial de administrador por prejuzo que causa-
ra a ela (lSA, art. 159,  3 e 4). No h previso nenhuma
no cdigo civil sobre o assunto, nem no captulo referente
 sociedade limitada nem na disciplina das sociedades sim-
ples. Se o contrato social elege a lSA como o diploma de
regncia subsidiria da limitada, a sua regra de substituio
processual tem aplicao supletiva; caso contrrio, aplica-se
analogicamente.

182
      Por fim, relembre-se que, em razo da natureza con-
tratual das limitadas, a constituio e dissoluo de socieda-
des deste tipo seguem sempre as regras do cdigo civil.
Mesmo que a regncia supletiva seja a da lSA, porque as-
sim quiseram os scios no contrato social, o regime consti-
tutivo e dissolutrio da limitada ser o das sociedades con-
tratuais (cc, arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.112).


2. RESPoNSABIlIDADE DoS ScIoS
      A responsabilidade dos scios pelas obrigaes da so-
ciedade limitada, como diz o nome do tipo societrio, est
sujeita a limites. Se os bens do patrimnio social so insufi-
cientes para responderem pelo valor total das dvidas que a
sociedade contraiu na explorao da empresa, os credores
s podero responsabilizar os scios, executando bens de
seus patrimnios individuais, at um certo montante. Alcan-
ado este, a perda  do credor.
      o limite da responsabilidade dos scios, na sociedade
limitada,  o total do capital social subscrito e no integrali-
zado. capital subscrito  o montante de recursos que os s-
cios se comprometem a entregar para a formao da socie-
dade; integralizado  a parte do capital social que eles efeti-
vamente entregam. Assim, ao firmarem o contrato social, os
scios podem estipular que o capital social ser de $ 100,
dividido em 100 quotas no valor de $ 1 cada. Se Antonio
subscreve 70 quotas e Benedito, 30, eles se comprometeram
a entregar respectivamente $ 70 e $ 30 para a formao da
sociedade.
      Podem faz-lo  vista, no ato da constituio, hiptese
em que o capital integralizado ser igual ao subscrito desde
o incio da sociedade. Mas, podem faz-lo a prazo. Imagine
que Antonio integraliza $ 50, e assume o compromisso de

                                                            183
integralizar o restante de suas quotas em 2 anos, enquanto
Benedito integraliza os $ 30 correspondentes s suas quotas
no ato da constituio da limitada. No primeiro caso, o limi-
te da responsabilidade dos scios  zero; quer dizer, os cre-
dores no podem cobrar dos scios nenhuma obrigao so-
cial. No segundo, o limite  $ 20, j que o capital social
subscrito  $ 100, e o integralizado, $ 80 ($ 50 por Antonio
e $ 30 por Benedito).
      os scios, na limitada, tm responsabilidade solidria
pela integralizao do capital social. Em decorrncia, no
exemplo em foco, os credores podero cobrar o que falta 
integralizao do capital social tanto de Antonio como de
Benedito. claro que sendo este ltimo responsabilizado pe-
los $ 20 devidos por Antonio, ter ele direito de regresso
contra o scio titular das quotas no integralizadas.
      Em suma, se o contrato social estabelece que o capital
est totalmente integralizado, os scios no tm nenhuma
responsabilidade pelas obrigaes sociais. Falindo a socie-
dade, e sendo insuficiente o patrimnio social para liquida-
o do passivo, a perda ser suportada pelos credores.
       A limitao da responsabilidade dos scios pelas obri-
gaes sociais pode parecer,  primeira vista, uma regra injus-
ta, mas no . como o risco de insucesso  inerente a qualquer
atividade empresarial, o direito deve estabelecer mecanismos
de limitao de perdas, para estimular empreendedores e in-
vestidores  explorao empresarial dos negcios. Se o insu-
cesso de certa empresa pudesse sacrificar a totalidade do pa-
trimnio dos empreendedores e investidores (pondo em risco
o seu conforto e de sua famlia, as reservas para futura educa-
o dos filhos e sossego na velhice),  natural que eles se
mostrariam mais reticentes em participar dela. o prejuzo se-
ria de todos ns, j que os bens necessrios ou teis  vida dos
homens e mulheres produzem-se em empresas.

184
       Por outro lado, quanto maior o risco, maior a perspec-
tiva de rentabilidade que o negcio deve apresentar, para
atrair o interesse de empreendedores e investidores. Sem re-
gras limitadoras de perdas e responsabilidade, os lucros
empresariais deveriam ser maiores, para compensar o eleva-
do risco de insucesso; em consequncia, tambm seriam
maiores os preos dos bens ou servios adquiridos no merca-
do. Se um pas no possui direito comercial que ponha limi-
tes s perdas dos scios em pelo menos um dos seus tipos
societrios, as mercadorias nele produzidas no teriam com-
petitividade no comrcio internacional, frente s de outros
pases dotados de regras de limitao de responsabilidade.
      Tambm no h injustia na regra da limitao da res-
ponsabilidade dos scios porque os credores, ao negociarem
os seus crditos, podem incluir nos preos uma taxa de risco
associada  perda decorrente da falncia da sociedade. Des-
te modo, se o banco vai emprestar dinheiro para uma limita-
da, deve exigir garantias adicionais (fiana ou aval) ou co-
brar juros com taxa de risco mais elevada. Falindo a socie-
dade empresria, executar os bens dos fiadores ou avalis-
tas, ou compensar-se- do prejuzo pela taxa de risco de
inadimplncia.
      A regra da limitao da responsabilidade dos scios da
sociedade limitada comporta excees. Nas hipteses de ca-
rter excepcional, os scios respondero subsidiria, mas
ilimitadamente, pelas obrigaes da sociedade. So as se-
guintes:
      a) os scios que adotarem deliberao contrria  lei
ou ao contrato social respondero ilimitadamente pelas
obrigaes sociais relacionadas  deliberao ilcita. os s-
cios que dela dissentirem devero acautelar-se, formali-
zando sua discordncia, para se assegurar quanto a esta mo-
dalidade de responsabilizao (cc, art. 1.080);

                                                         185
       b) a sociedade marital, isto , a composta exclusivamen-
te por marido e mulher, inobstante jurisprudncia pacificada
no STF, tem, por vezes, sido entendida como nula, porque
importaria, segundo certas lies, em fraude contra o direito
de famlia. o cdigo civil, inclusive, probe a sociedade
marital se o regime de bens no casamento for o da comu-
nho universal ou separao obrigatria (art. 977). Assim,
se, a despeito da proibio legal, for registrada na Junta co-
mercial sociedade composta exclusivamente por marido e
mulher, os seus scios responderiam ilimitadamente pelas
obrigaes sociais;
      c) a Justia do Trabalho tem protegido o empregado
deixando de aplicar as regras de limitao da responsabili-
dade dos scios. Tal orientao, de base legal questionvel,
deriva, na verdade, da inteno de proteger o hipossuficien-
te, na relao de emprego;
      d) se o scio fraudar credores valendo-se do expediente
da separao patrimonial, poder ser responsabilizado ilimi-
tadamente por obrigao da sociedade, em decorrncia da
teoria da desconsiderao da pessoa jurdica (cc, art. 50).
     Nestes casos, apenas,  que no vigora a limitao da
responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. No
sendo uma hiptese excepcional das previstas acima, o s-
cio no poder ser atingido por obrigao da sociedade,
alm do limite legal do capital no integralizado.


3. DElIBERAES DoS ScIoS
      os scios da sociedade limitada, normalmente, parti-
cipam do dia a dia da empresa. comparecem  sede nos dias
teis, inteiram-se dos negcios, controlam o movimento do
caixa, conversam uns com os outros. Nesse contato cotidia-

186
no com os negcios e demais scios, eles tomam vrias de-
liberaes referentes ao desenvolvimento da sociedade.
Dispensa-se qualquer formalidade, nesses casos.
      Em relao a determinadas matrias, porm, em razo
da maior importncia para a sociedade e repercusso nos
direitos dos scios e de terceiros, a lei prev algumas forma-
lidades. So elas: a) designao e destituio de administra-
dores; b) remunerao dos administradores; c) votao das
contas anuais dos administradores; d) modificao do con-
trato social; e) operaes societrias, dissoluo e liquida-
o da sociedade; f) expulso de minoritrio (art. 1.085).
       Se pretenderem tratar de qualquer dessas matrias, os
scios devem reunir-se em assembleia e cumprir exigncia
relativa ao quorum deliberativo legalmente previsto para va-
lidade da deciso que tomarem.
      A assembleia deve ser convocada mediante avisos pu-
blicados por trs vezes na imprensa oficial e em jornal de
grande circulao, com antecedncia mnima de oito dias. A
assembleia s poder deliberar validamente se atenderem 
convocao scio ou scios titulares de pelo menos trs
quartos do capital social. caso no atendido esse quorum de
instalao, deve-se proceder  segunda convocao, com
trs outras publicaes de avisos e antecedncia de cinco
dias. Atendidas estas formalidades, a assembleia se instala
validamente com qualquer nmero.
      o funcionamento da assembleia deve observar rituais
especficos, dirigidos pela mesa (composta por dois scios,
um presidente e o outro secretrio), destinados a garantir o
exerccio do direito de voz e voto a todos os scios presen-
tes. Ao trmino dos trabalhos,  redigida ata, que reproduza
com fidelidade o ocorrido, com as votaes manifestadas e
deliberaes decorrentes.

                                                          187
       obrigatria a realizao de uma assembleia a cada
ano, para tomar as contas dos administradores, votar o ba-
lano patrimonial e de resultados e eleger administradores,
caso se tenha exaurido o mandato por prazo determinado. Se
a sociedade possuir conselho fiscal, os seus membros sero
eleitos tambm nessa oportunidade.  a assembleia anual ou
ordinria dos scios da limitada.
      Se a sociedade tem no mximo dez scios, o contrato
social pode prever que as deliberaes sobre as matrias in-
dicadas sero adotadas em reunio de scios, e no em as-
sembleia. A diferena entre as duas modalidades de encon-
tro no est s na designao. o contrato social  livre para
dispor sobre a periodicidade, convocao, realizao e re-
gistro da reunio dos scios. como diz a lei que as normas
sobre a assembleia s se aplicam s reunies, nas omisses
do contrato social, entende-se que este pode disciplinar com
ampla liberdade a instalao, funcionamento e assentamen-
to da reunio. Pode prever, por exemplo, que a reunio dos
scios ser convocada por telefone e instalada com qualquer
nmero desde logo.
      A assembleia ou reunio dos scios pode sempre ser
substituda por documento que explicite a deliberao ado-
tada, desde que assinado pela totalidade dos scios. Sempre
que houver consenso entre os scios relativamente s deli-
beraes sociais que exigem a formalidade da lei, dever ser
menos custoso adotar o documento substitutivo.
     A ata da assembleia dos scios ou da reunio regulada
no contrato social, ou, ainda, o documento assinado por to-
dos devem ser levados a arquivamento na Junta comercial.
     Em geral, os scios deliberam por maioria de votos
dos scios presentes  assembleia ou reunio, computados
proporcionalmente ao valor das quotas que titularizam.

188
Quem subscreveu maior parte do capital social, portanto,
tem maior poder de interferncia nas decises de interesse
da sociedade. Em certos casos, porm, a maioria do capital
social presente ao encontro de scios no  suficiente para
aprovar a matria, devendo observar-se, ento, o quorum de-
liberativo exigido por lei. So estes os casos: a) unanimida-
de, para designar administrador no scio, se o capital social
no est totalmente integralizado (cc, art. 1.061); b) trs
quartos do capital social, para modificao do contrato so-
cial, salvo nas matrias sujeitas a quorum diferente (arts.
1.071, V, e 1.076, I); c) trs quartos, para aprovar incorpora-
o, fuso, dissoluo da sociedade ou levantamento da li-
quidao (arts. 1.071, VI, e 1.076, I); d) dois teros, para
designar administrador no scio, se o capital social est
totalmente integralizado (art. 1.061); e) dois teros, para
destituir administrador scio nomeado no contrato social, se
no previsto neste um quorum diverso, maior ou menor (art.
1.063,  1); f) mais da metade do capital, para designar
administrador em ato separado do contrato social (art. 1.076,
II); g) mais da metade do capital, para destituir administra-
dor scio designado em ato separado do contrato social (art.
1.076, II); h) mais da metade do capital, para destituir admi-
nistrador no scio (art. 1.076, II); i) mais da metade do
capital, para expulsar scio minoritrio se permitido no
contrato social (art. 1.085); j) mais da metade dos presentes
 assembleia ou reunio, para aprovao das contas dos ad-
ministradores, nomeao e destituio dos liquidantes e jul-
gamento de suas contas (arts. 1.071, I e VII, e 1.076, III).
      Quando a sociedade limitada  microempresria ou
empresria de pequeno porte, a lei dispensa a realizao de
qualquer assembleia ou reunio, para a deliberao dos s-
cios (exceto no caso de expulso de scio minoritrio, hip-
tese em que a assembleia ou reunio continuam indispens-
veis). Alm disso, a lei estabelece que, nas sociedades mi-

                                                           189
croempresrias ou empresrias de pequeno porte, o quorum
de deliberao ser sempre o da maioria do capital social
(lc n. 123/2006, art. 70).


4. ADMINISTRAo
      A administrao da sociedade cabe a uma ou mais
pessoas, scias ou no, designadas no contrato social ou em
ato separado. Elas so escolhidas e destitudas pelos scios,
observando-se, em cada caso, a maioria qualificada exigida
por lei para a hiptese (item 3). Para a sociedade ser admi-
nistrada por no scio,  necessria expressa autorizao no
contrato social. Inexistente esta, s a scio podem ser atri-
budos poderes de administrador.
      o mandato do administrador pode ser por prazo inde-
terminado ou determinado. o contrato social ou o ato de
nomeao em separado definem, para cada administrador
ou em termos gerais, se h termo ou no para o exerccio do
cargo. Na Junta comercial devem ser arquivados os atos de
conduo, reconduo e cessao do exerccio do cargo de
administrador. Em caso de renncia, que deve ser feita por
escrito, o ato s produz efeitos em relao a terceiros, aps
arquivamento na Junta comercial e publicao, mas, para a
sociedade,  eficaz desde o momento em que dele tomou
conhecimento.
      os administradores devem, anualmente, prestar contas
aos scios reunidos em assembleia anual (ou por outro modo
previsto no contrato social). Junto com as contas, apresenta-
ro aos scios os balanos patrimonial e de resultados que a
sociedade limitada, na condio de empresria,  obrigada a
levantar. o prazo para estas providncias  de quatro meses
seguintes ao trmino do exerccio social.

190
      No tocante aos dbitos da sociedade enquadrveis como
dvida ativa, de natureza tributria ou no tributria (lei n.
6.830/80, art. 2), os administradores, scios ou no, respon-
dem por inadimplemento da sociedade limitada.  o que dis-
pe o art. 135, III, do cTN. Sendo ato administrativo e, por-
tanto, presumivelmente verdadeiro, a certido da Dvida Ati-
va emitida contra a sociedade pode ser executada diretamente
no patrimnio particular do administrador, a quem cabe de-
monstrar, por embargos do devedor, que o inadimplemento
no teria importado descumprimento de lei ou contrato.
       Quando a sociedade limitada est sujeita  regncia
supletiva do regime das sociedades simples, ela no respon-
de pelos atos praticados em seu nome que forem evidente-
mente estranhos ao objeto social ou aos negcios que ela
costuma desenvolver. Estabelece a irresponsabilidade o art.
1.015, pargrafo nico, III, do cc.  a primeira manifesta-
o, no direito positivo brasileiro, da teoria ultra vires (que,
alis, no  mais adotada em nenhum outro lugar no mundo,
nem mesmo na Inglaterra, onde nascera h mais de um s-
culo). Por esta teoria, a pessoa jurdica s responde pelos
atos praticados em seu nome, quando compatveis com o
seu objeto. Se estranho s finalidades da pessoa jurdica, o
ato deve ser imputado  pessoa fsica de quem agiu em nome
dela. Quando a sociedade limitada estiver sujeita  regncia
supletiva do regime das annimas (porque assim previsto
em contrato social), ela responder por todos os atos prati-
cados em seu nome, podendo, por certo, ressarcir-se dos
prejuzos em regresso contra o administrador que excedeu
seus poderes.


5. coNSElHo FIScAl
     o contrato social pode prever a instalao e funciona-
mento do conselho fiscal na limitada. Este rgo s se justi-

                                                            191
fica nas sociedades em que houver nmero significativo de
scios afastados do cotidiano da empresa. Na generalidade
das limitadas, no deve ser conveniente ou economicamente
justificvel sua instalao e funcionamento.
      o conselho ser composto por, no mnimo, trs mem-
bros efetivos e respectivos suplentes, que podem ser scios ou
no. H impedimento para os membros da administrao da
prpria sociedade ou de outra, por ela controlada, emprega-
dos de ambas ou dos respectivos administradores, bem assim
os cnjuges ou parentes at terceiro grau destes. o impedi-
mento visa garantir a iseno dos fiscais no exerccio de suas
funes. o empregado est forosamente subordinado ao ad-
ministrador e no tem independncia para fiscaliz-lo. o cn-
juge pode ter interesse pessoal em ocultar irregularidades, e
assim por diante. Para que o instrumento de fiscalizao seja
eficiente, a iseno do conselho fiscal deve ser completa.
      os membros do conselho fiscal sero escolhidos na
assembleia anual (ou em reunio, se prevista em contrato
social) pelo voto da maioria dos scios presentes. A lei asse-
gura aos que dissentirem dos fiscais escolhidos pela maioria
o direito de eleger, em separado, um membro e respectivo
suplente, desde que titularizem pelo menos um quinto do
capital social. Se houver mais de um dissidente com quotas
representando individualmente 20% ou mais do capital,
cada um eleger em separado o seu representante. Se dois
ou mais minoritrios possurem juntos no mnimo um quin-
to do capital, podero escolher um representante deles, caso
discordem do conselho constitudo pelos majoritrios. Em
qualquer caso de eleio segregada, o nmero de fiscais ser
aumentado para acomodar os eleitos pela maioria e pelos
minoritrios dissidentes.
     o fiscal pode exercer suas funes individualmente,
mas responde por abuso dos poderes de que est investido.

192
o conselho poder escolher, para auxili-lo no exame de li-
vros, contas e demonstrativos, um contabilista, cuja remu-
nerao ser aprovada pelos scios, em assembleia.


6. AS DuAS lIMITADAS
      A mais relevante das inovaes que o cdigo Reale
trouxe para as sociedades limitadas  a criao de dois sub-
tipos deste tipo societrio. A partir da vigncia da nova lei,
os scios que optarem pela constituio de uma sociedade
limitada podem escolher entre duas grandes alternativas. A
inovao decorre da regra de regncia supletiva das socieda-
des limitadas prevista no art. 1.053, e seu pargrafo nico,
do cdigo civil.
      Em outros termos, o captulo do cc sobre sociedades
limitadas (Parte Especial, livro II, Ttulo II, Subttulo II,
captulo IV) possui diversas lacunas. No disciplina, por
exemplo, o direito de retirada imotivado nas sociedades sem
prazo, as consequncias da morte de scio, a distribuio do
resultado e outros temas societrios de real importncia.
Nestas matrias, a respeito das quais o captulo do cc sobre
sociedade limitada  omisso, este tipo societrio pode ser
regido por dois diferentes conjuntos de normas legais: o cor-
respondente ao captulo do cc sobre as sociedades simples
(Parte Especial, livro II, Ttulo II, Subttulo II, captulo I)
ou  lSA.
      A sujeio a um ou a outro regime de regncia suple-
tiva depende do que estiver previsto no contrato social; ou
seja, depende do que os scios negociarem. Se o contrato
social for omisso quanto ao regime de regncia supletiva ou
eleger o das sociedades simples, naquelas matrias em que
o captulo do cc sobre sociedade limitada for omisso, apli-
cam-se as regras do captulo do cc sobre sociedades sim-

                                                           193
ples. caso o contrato social eleja como regime de regncia
supletiva o da sociedade annima, naquelas matrias, a so-
ciedade limitada sujeitar-se- s normas da lSA.
      Existem, assim, duas limitadas; ou melhor, dois subti-
pos de sociedades limitadas. um, o das sociedades limitadas
sujeitas ao regime de regncia supletiva das sociedades sim-
ples (subtipo I); outro, o das sujeitas ao regime de regncia
supletiva das sociedades annimas (subtipo II). s socieda-
des do primeiro subtipo proponho chamar limitadas de vn-
culo instvel; s do segundo, limitadas de vnculo estvel.
Isto em razo da implicao que reputo mais relevante entre
as diferenas existentes entre os dois subtipos: o direito de
retirada imotivada nas sociedades sem prazo. A existncia
deste direito nas limitadas de subtipo I faz com que o scio
possa, a qualquer momento e independente de motivao,
requerer a apurao dos seus haveres; isto torna o vnculo
entre os scios, neste subtipo societrio, mais instvel do que
o do outro subtipo, em que a retirada imotivada no  cabvel.
      As sociedades limitadas sujeitas  regncia supletiva
do captulo do cc sobre sociedades simples estabelecem
entre os scios um vnculo instvel, que pode ser rompido
com maior facilidade. Isto, em funo das hipteses em que
 cabvel a dissoluo parcial (ou, no dizer do cc, a resolu-
o da sociedade em relao a um scio), que estudaremos
no prximo captulo.
      Nas sociedades do subtipo I, a dissoluo parcial cabe
em cinco casos: a) morte de scio (cc, art. 1.028, caput); b)
liquidao de quotas a pedido de credor de scio (cc, art.
1.026); c) retirada motivada (cc, arts. 1.077 e 1.029, parte
final); d) retirada imotivada (cc, art. 1.029, primeira parte);
e) expulso de scio (cc, art. 1.085). J na sociedade limi-
tada de subtipo II, s cabe a dissoluo parcial em duas hi-
pteses: retirada motivada e expulso.

194
      No cabe, assim, a dissoluo parcial do subtipo est-
vel de sociedade pela vontade unilateral do scio (retirada
imotivada), nem a pedido de credor deste (liquidao de
quota) ou por falecimento de qualquer um deles. Nela, o
vnculo entre os integrantes da sociedade  mais estvel por-
que no pode ser desfeito com tanta facilidade. Aproxima-se
a estabilidade do vnculo dos scios de limitada de subtipo
II da do vnculo entre acionistas da sociedade annima, em-
bora neste ltimo tipo ele seja ainda mais estvel (j que no
existe a hiptese de expulso de acionista minoritrio).
      Alm destas diferenas entre as duas espcies de limi-
tada, trs outras devem ser apontadas:
       a) Desempate -- Nas sociedades limitadas com vncu-
lo societrio instvel, o desempate  feito, inicialmente, se-
gundo o critrio da quantidade de scios (cc, art. 1.010, 
2). Apenas permanecendo o empate aps a aplicao deste
critrio, caber ao juiz desempatar a matria. J nas socieda-
des limitadas com vnculo societrio estvel, no h o crit-
rio de desempate pela quantidade de scios. Prevalecer,
nestas, sempre a quantidade de quotas de cada scio. Assim,
empatada a deliberao, tenta-se o desempate em nova as-
sembleia geral a se realizar com pelo menos 60 dias de in-
tervalo; continuando o impasse, e no prevendo o estatuto a
arbitragem, nem os scios elegendo terceiro a quem enco-
mendar a deciso, caber ao juiz desempatar no interesse da
sociedade (lSA, art. 129,  2).
      b) Destinao do resultado -- Nas sociedades limita-
das com vnculo societrio instvel, a maioria dos scios
delibera sobre a destinao do resultado, podendo livremen-
te decidir pelo reinvestimento da totalidade dos lucros gera-
dos ou pela distribuio de todo o resultado. Isto porque, nas
normas de regncia da sociedade simples, no estabelece a
lei nenhuma obrigatoriedade de distribuio mnima de par-

                                                          195
te dos lucros entre os scios ou de apropriao de reservas.
J as sociedades limitadas com vnculo societrio estvel
devem prever, no contrato social, o percentual mnimo dos
lucros sociais a ser distribudo anualmente entre os scios.
caso seja omisso o instrumento contratual, pelo menos me-
tade do lucro lquido ajustado deve obrigatoriamente ser
distribudo entre os scios como participao nos lucros
(lSA, art. 202). Este  o piso, j que integra a distribuio
obrigatria toda parcela do resultado que no for apropriado
numa das reservas previstas em lei ou no contrato social.
       c) Vinculao a atos estranhos ao objeto social -- A
sociedade limitada com vnculo instvel, por se submeter ao
art. 1.015, pargrafo nico, III, do cc (regra constante do
captulo das sociedades simples), no se vincula aos atos
praticados em seu nome pelo administrador quando se tratar
de operao evidentemente estranha aos negcios da socie-
dade. Trata-se de norma inspirada na vetusta teoria dos atos
ultra vires. J a sociedade limitada com vnculo estvel, no
se submetendo ao dispositivo referido, vincula-se a todos os
atos praticados em seu nome por seus administradores, ain-
da que estranhos ao objeto social.


7. SocIEDADES lIMITADAS DE GRANDE PoRTE
      A sociedade empresria  classificada como "de grande
porte" quando possui ativo total superior a R$ 240.000.000,00
ou receita bruta anual acima de R$ 300.000.000,00 (lei n.
11.638/2007, art. 3, pargrafo nico). Se alcanar uma ou
outra cifra num determinado exerccio, a sociedade limitada
passa a ser considerada "de grande porte" no subsequente.
     Nesse caso, a sociedade limitada submete-se s mes-
mas regras que a lei fixa para a sociedade annima relativa-
mente  escriturao e elaborao das demonstraes finan-

196
ceiras. Vale dizer, ela fica obrigada a escriturar seus livros
mercantis seguindo o regime de competncia, no podendo
usar mais o regime de caixa enquanto se classificar dessa
maneira (lSA, art. 177). Alm disso, ao trmino do exerc-
cio, a sociedade limitada de grande porte deve levantar as
mesmas demonstraes financeiras a que se obrigam as
companhias fechadas em geral, quais sejam: balano patri-
monial, demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados
e demonstrao do exerccio (art. 176, I a III). Por fim, caso
o patrimnio lquido da sociedade limitada de grande porte
seja de pelo menos R$ 2.000.000.000,00, fica obrigada a
levantar, tambm, a demonstrao de fluxos de caixa (art.
176,  6).
      Nenhuma outra exigncia reservada pela lei s socie-
dades annimas se estende s limitadas de grande porte, em
razo de sua classificao nessa categoria. A publicao das
demonstraes financeiras ou o seu registro na Junta co-
mercial, por exemplo, no  legalmente exigida das socieda-
des limitadas, nem mesmo quando classificadas como "de
grande porte". A exemplo do regime jurdico aplicvel  ge-
neralidade das sociedades limitadas, as demonstraes con-
tbeis so documentos internos, destinados exclusivamente
aos scios.




                                                          197
                                             cAPTulo 14

                   DISSOLUO DE SOCIEDADE
                               CONTRATUAL




1. INTRoDuo
      Dissoluo  conceito que pode ser utilizado em dois
sentidos diferentes: para compreender todo o processo de
trmino da personalidade jurdica da sociedade empresria
(sentido largo) ou para individuar o ato especfico que de-
sencadeia este processo ou que importa a desvinculao de
um dos scios do quadro associativo (sentido estrito). Para
contornar as dificuldades relacionadas  utilizao de uma
expresso nica para identificao de dois institutos jurdi-
cos distintos, no se far aqui uso do conceito de dissoluo
seno em seu sentido estrito, reservando-se para designao
do processo abrangido pelo seu sentido largo o termo "ex-
tino". Advirta-se, pois, que extino , aqui, entendida
como o processo de trmino da personalidade jurdica da
sociedade empresria, sendo a dissoluo o ato que o desen-
cadeia ou que desvincula da sociedade um dos scios. A
dissoluo opera o desfazimento do ato constitutivo da so-
ciedade empresria. Difere-se, como j visto, da invalidao
e da ineficcia do referido ato (Cap. 10).
      As sociedades se classificam em contratuais ou
institucionais de acordo com o regime constitutivo e disso-
lutrio a que se encontram submetidas. No presente captu-

198
lo, a ateno estar centrada na dissoluo da sociedade
contratual, postergando-se a da sociedade institucional para
o momento oportuno.


2. ESPcIES DE DISSoluo
      A tendncia atual do direito comercial, no que diz res-
peito s questes envolvendo os scios,  a de procurar pre-
servar a empresa. Em razo dos mltiplos interesses que
gravitam em torno da produo e circulao de riquezas e
comodidades, reservadas  empresa pela ordem constituda,
inclusive a constitucional, a sua existncia e desenvolvimen-
to deixa de ser assunto da exclusiva alada de seus scios.
os mecanismos legais voltados ao reerguimento econmico
da empresa insolvente, que o legislador instituiu na lF, tm
o objetivo de atender a tais interesses. A teoria da desconsi-
derao da personalidade jurdica, por sua vez, possibilita a
coibio de fraudes perpetradas por meio da separao patri-
monial, sem comprometimento da explorao da atividade
econmica a cargo da sociedade desconsiderada. So estes
exemplos de penetrao, no campo do direito societrio, do
primado da preservao da empresa. os assuntos particulares
dos scios, seus atos ilcitos, sua inaptido para a vida de em-
preendedor, seus desentendimentos, devem ser equacionados
e solucionados, juridicamente, com o mnimo de comprometi-
mento da atividade econmica explorada pela sociedade.
      Este princpio, o da preservao da empresa, no pode
ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer
questo de direito societrio. Mais ainda no que diz respeito
 dissoluo.
       Dentro desse quadro,  que a doutrina e a jurisprudn-
cia, antes da entrada em vigor do cdigo civil, criaram um
instituto ento ignorado pelo legislador e, aparentemente,

                                                            199
paradoxal -- a dissoluo parcial da sociedade. Quando os
conflitos entre os scios, ou entre estes e os sucessores de
um deles, impossibilitam a preservao dos laos contra-
tuais, deve-se tentar a compatibilizao entre o fim destes
laos e a continuidade da sociedade empresria ou, pelo me-
nos, da empresa explorada. A dissoluo, assim, no ser da
pessoa jurdica, propriamente, mas dos vnculos contratuais
que a originaram. Se houver dissoluo de apenas parte des-
tes vnculos, permanecendo a sociedade por fora dos de-
mais no dissolvidos, estar-se- diante da dissoluo par-
cial. Se, ao revs, dissolveram-se todos os vnculos con-
tratuais e, por isso, a sociedade deixar de existir, ento ser
o caso de dissoluo total. Mas embora sejam os vnculos
contratuais a se dissolverem, em parte ou totalmente, 
costume, para simplificao, falar-se em dissoluo da so-
ciedade. uma abreviao til, que deve ser prestigiada.
      Portanto, de acordo com a abrangncia, tem-se disso-
luo total ou parcial. No cdigo civil a dissoluo parcial
 chamada de resoluo da sociedade em relao a um s-
cio (arts. 1.028 a 1.032, 1.085 e 1.086).
      Mas este no  o nico critrio para a classificao da
dissoluo. Alm dele, distingue-se a dissoluo em judicial
ou extrajudicial, de acordo com a natureza do ato dissolu-
trio. Se a dissoluo operou-se por deliberao dos scios
registrada em ata, distrato (na extenso total) ou alterao
contratual (na extenso parcial), ser a hiptese de dissolu-
o extrajudicial; j, se ela se operou por sentena (em qual-
quer das duas extenses), ser dissoluo judicial.
      A dissoluo judicial se d por sentena do juiz profe-
rida em ao especfica, cuja disciplina se encontra nos arts.
656 a 674 do cPc de 1939, que continuam em vigor por
previso expressa do cPc de 1973 (art. 1.218, VII).

200
      A separao entre dissoluo judicial e extrajudicial
no tem em vista a causa que a operou, mas o instrumento
da operao. Entenda-se: nem toda a dissoluo extrajudi-
cial tem por causa a vontade dos scios, embora toda a
dissoluo causada pela vontade dos scios seja extrajudi-
cial. com efeito, se a causa , por exemplo, a inexequibili-
dade do objeto social, pode ocorrer a dissoluo judicial ou
extrajudicialmente. No primeiro caso, se todos os scios
concordarem quanto  efetiva ocorrncia da causa dissolut-
ria, e no segundo caso, se um deles no concordar com a
ocorrncia desta e, ento, negar-se a firmar o distrato, obri-
gando os demais a se socorrerem do Judicirio. No foi a
vontade dos scios que deu causa  dissoluo, mas a inexe-
quibilidade do objeto social, embora a concordncia de to-
dos quanto  efetiva ocorrncia desta causa seja pressuposto
inafastvel da dissoluo extrajudicial.
      os critrios de classificao de interesse do direito co-
mercial, em sntese, so os que resultam na distino entre
dissoluo total ou parcial, de um lado, e judicial ou extra-
judicial, de outro.


3. cAuSAS DE DISSoluo ToTAl
       A dissoluo de todos os vnculos que deram origem a
uma sociedade contratual pode ser causada pelos seguintes
fatores: a) vontade dos scios (cc, art. 1.033, II e III); b)
decurso do prazo determinado de durao (art. 1.033, I); c)
falncia (arts. 1.044, 1.051 e 1.087); d) exaurimento do ob-
jeto social (art. 1.034, II); e) inexequibilidade do objeto so-
cial (art. 1.034, II); f) unipessoalidade por mais de 180 dias
(art. 1.033, IV); g) causas contratuais (art. 1.035).
      Para que se opere a dissoluo total da sociedade con-
tratual por vontade dos scios, tendo sido ela contratada por

                                                           201
prazo determinado,  necessria a unanimidade. No basta,
neste caso, apenas a maioria societria desejar, para que a
sociedade se dissolva. Nascida da vontade de todos os s-
cios,  possvel a sua dissoluo antes do prazo anteriormen-
te acertado entre eles, desde que pela manifestao de von-
tade de todos os scios. Se a sociedade foi contratada por
prazo indeterminado, a vontade do scio ou scios represen-
tantes de mais da metade do capital social  suficiente para
deliberar a dissoluo. Neste ltimo caso, porm, a jurispru-
dncia tem reconhecido,  luz do princpio da preservao
da empresa, que um nico scio, ainda que minoritrio, tem
o direito de continuar a sociedade -- admitindo nela pelo
menos mais um outro scio. A eficcia da dissoluo da so-
ciedade sem prazo por vontade da maioria pode, assim, ser
questionada em juzo pelo minoritrio dissidente.
      o instrumento de distrato ou a ata da assembleia ou
reunio em que a dissoluo foi aprovada dever declarar as
importncias repartidas entre os scios e indicar a pessoa ou
pessoas responsveis pelo ativo e passivo social remanes-
cente, bem como informar os motivos da dissoluo (lIoE,
art. 57).
      Em razo do qurum do art. 1.076, I, do cc, as Juntas
devem registrar o distrato assinado apenas pelo scio ou s-
cios que representam pelo menos trs quartos (3/4) do capi-
tal social. contudo, como visto, o Judicirio tem reconheci-
do o direito de qualquer um dos scios continuar explorando
a empresa, de forma que o minoritrio pode desconstituir
aquele registro, em juzo, se quiser manter o negcio em
funcionamento.
     o decurso do prazo determinado de durao de uma
sociedade contratual , tambm, causa de sua dissoluo. os
scios podem concordar quanto ao decurso e firmar distrato,
operando-se a dissoluo extrajudicial. Se, no entanto, um

202
dos scios entender que no decorreu o prazo de durao da
sociedade, e negar-se a firmar o distrato, os demais podero
recorrer ao Judicirio, pleiteando a dissoluo judicial.
       Se o prazo determinado de durao transcorrer e a so-
ciedade no entrar em liquidao, considera a lei que ela foi
prorrogada por tempo indeterminado se nenhum scio se
opuser. A sociedade, contudo, no estar em situao regu-
lar e, embora no deva se dissolver, ficar sujeita  aplicao
analgica das regras da sociedade em comum. Tanto a ex-
plorao da atividade antes do registro na Junta comercial
como a posterior ao encerramento do prazo de durao
constante deste so irregulares. Para a continuidade da so-
ciedade, em situao regular,  necessrio o registro de alte-
rao contratual prorrogando o prazo de sua durao, antes
da fluncia deste. No  permitido o registro de prorrogao
aps o vencimento do prazo de durao (lRE, art. 35, IV).
      Desse modo, a sociedade contratada por tempo deter-
minado e no prorrogada em tempo til se transforma em
sociedade irregular caso continue a explorar a atividade em-
presarial a que se dedica. Mas h autores (Egberto lacerda
Teixeira, por exemplo) que consideram excessiva a sano
imposta  sociedade e aos scios, de acordo com essa solu-
o. Para eles, no seria correto equiparar  sociedade irre-
gular aquela que, tendo sido regular, no foi tempestivamen-
te prorrogada. Para que tenha validade, a prorrogao deve
ser decidida pela unanimidade dos scios, posto que somen-
te por manifestao de sua vontade pode o scio continuar
vinculado contratualmente aos demais, aps o decurso do
prazo de durao do contrato originrio. No poder haver
prorrogao contra a vontade de um dos scios, sendo-lhe
possvel solicitar, em juzo, a dissoluo da sociedade.
     A falncia  outra causa de dissoluo total da socie-
dade empresria. Trata-se de hiptese de dissoluo necessa-

                                                           203
riamente judicial, cuja caracterizao e processamento so
especficos, disciplinados por legislao prpria. A falncia
do scio da sociedade contratual, no  causa de dissoluo
total, como j foi no passado. Sendo scio e sociedade pes-
soas distintas, realmente no h por que dissolver esta em
razo da falncia daquele. As quotas sociais de titularidade
do falido sero liquidadas ou arrecadadas pela massa e o
valor apurado com sua liquidao ou alienao judicial ser-
vir  satisfao dos credores admitidos.
      Tambm  causa de dissoluo total da sociedade con-
tratual o exaurimento do objeto social. Trata-se de hiptese
rara, em que a sociedade  contratada exclusivamente para
realizar uma determinada obra, operao ou servio. uma
vez atendido o seu objetivo determinado, no h mais razo
para continuar a pessoa jurdica.
      A inexequibilidade do objeto social vem descrita como
causa dissolutria pelo art. 1.034, II, in fine, do cc. Pode ser
causa de dissoluo judicial ou extrajudicial, consoante j
visto. So exemplos de inexequibilidade do objeto social: a)
inexistncia de mercado para o produto ou servio fornecido
pela sociedade (falta de interesse dos consumidores); b) in-
suficincia do capital social para produzir ou circular o bem
ou servio referido como objeto no contrato social; c) a gra-
ve desinteligncia entre os scios, que impossibilite a conti-
nuidade de negcios comuns.
      A unipessoalidade  causa de dissoluo total da socie-
dade empresria contratual, visto que o direito brasileiro s
admite uma hiptese de sociedade com um nico scio, a
subsidiria integral, necessariamente uma sociedade por
aes (e, portanto, institucional). Sempre que, por alguma
razo -- sucesso por ato inter vivos ou mortis causa na ti-
tularidade das cotas sociais, dissoluo parcial etc. --, todas
as cotas representativas do capital social de sociedade con-

204
tratual forem reunidas sob a titularidade de uma s pessoa,
fsica ou jurdica, a sociedade dever ser dissolvida. A disso-
luo no  imediata, assegurando-se ao scio nico as con-
dies para negociar o ingresso de mais uma pessoa na so-
ciedade. A lei fixa como prazo para o reestabelecimento da
pluralidade o de 180 dias. Vencido este e se mantendo a con-
centrao da totalidade das cotas sociais nas mos de uma
nica pessoa, deve ser dissolvida a sociedade contratual.
     Alm destas causas, o prprio contrato social poder
prever outras, relacionadas com a particularidade do neg-
cio ou da vontade dos scios. Destas so exemplos: no
obteno de determinados patamares mnimos de lucro, re-
duo do nmero de scios a limites prefixados etc.


4. cAuSAS DE DISSoluo PARcIAl
      A dissoluo parcial da sociedade (isto , a "resoluo
da sociedade em relao a um scio") pode ser provocada, na
maioria das vezes, por: a) vontade dos scios; b) morte de
scio; c) retirada de scio; d) excluso de scio; e) falncia
de scio; f) liquidao da quota a pedido de credor de scio.
      Por deliberao dos scios, pode ser promovida a disso-
luo parcial da sociedade, com a sada de um deles, apuran-
do-se os respectivos haveres. No costuma haver conflitos
entre os interessados, nesse caso. Estando todos de acordo
com a dissoluo parcial, o scio que deixa a sociedade fica
satisfeito com o valor recebido pela sua antiga participao e
os que nela permanecem consideram este valor adequado.
     Quando morre scio de sociedade contratual, os seus
sucessores -- herdeiros ou legatrios -- no esto, em ne-
nhuma hiptese, obrigados a ingressar na sociedade, poden-
do promover-lhe a dissoluo parcial.  claro que, se dese-

                                                           205
jarem os sucessores do scio morto ingressar na sociedade
(e, se esta for "de pessoas", nenhum dos scios sobrevi-
ventes se opuser), no h nenhuma razo para a dissoluo,
sequer parcial, da pessoa jurdica. Nem clusula contratual
dissolutria poder sobrepor-se  vontade dos interessados
(sucessores e scios sobreviventes) e ao princpio da perma-
nncia da empresa.
      A dissoluo parcial  a soluo jurdica que busca
compatibilizar os interesses conflitantes dos sucessores de
scio morto que no desejam ingressar na sociedade ou de
scio sobrevivente, em sociedade "de pessoa", que veta o
ingresso deles. Mas inexistindo o conflito de interesses, a
sociedade deve permanecer, com a cota do de cujus transfe-
rida a quem o suceder. o falecimento de scio  causa de
dissoluo judicial, se no houver concordncia entre as
partes quanto  ocorrncia de causa dissolutria (por exem-
plo, os scios suprstites recusarem-se a proceder  apura-
o dos haveres), ou extrajudicial, quando houver essa con-
cordncia entre as partes.
      A retirada de scio tambm  causa de dissoluo par-
cial da sociedade. Relembrando, este  direito que o scio
pode acionar a qualquer tempo, se a sociedade de que parti-
cipa  contratada com prazo indeterminado. A retirada, nes-
te caso, fica condicionada apenas  notificao aos demais
scios, com prazo de 60 dias, para que se providencie a al-
terao contratual. Quando a sociedade  contratada por
prazo determinado, o scio s tem direito de retirada pro-
vando justa causa em juzo ou, se for do tipo limitada, dis-
sentindo de alterao contratual, incorporao ou fuso de-
liberadas pela maioria. Poder operar-se judicial ou extraju-
dicialmente, exceto na hiptese de retirada por justa causa
de sociedade por prazo determinado, em que ser necessa-
riamente judicial a dissoluo.

206
       A excluso de scio, conforme j visto (Cap. 11, item
2),  causa de dissoluo parcial. Quando tem por causa a
excluso de scio, a dissoluo pode ser judicial ou extraju-
dicial, em funo de variveis diversas. Se a excluso  de
scio remisso, pode-se faz-la extrajudicialmente em qual-
quer tipo de sociedade contratual (cc, art. 1.004). Se  mo-
tivada por falta grave no cumprimento de obrigao societ-
ria ou incapacidade superveniente, a dissoluo ser neces-
sariamente judicial, em qualquer tipo de sociedade contratu-
al (art. 1.030). Por fim, se a motivao  a prtica por mino-
ritrios de atos graves, que pem em risco a continuidade da
empresa, e sendo a sociedade limitada, a dissoluo parcial
poder ser extrajudicial (deliberada em assembleia e forma-
lizada em alterao contratual), se o contrato social expres-
samente o permitir; se omisso, ser judicial (art. 1.085).
      A falncia de scio tambm d ensejo  dissoluo
parcial da sociedade contratual, uma vez que a lei, nesse
caso, determina a apurao dos haveres do falido para paga-
mento  massa (cc, art. 1.030, pargrafo nico).
      Por fim, estabelece a lei que o credor do scio pode
pleitear na execuo que promove para receber seu crdito,
 falta de outros bens do executado, a liquidao da quota
que este titulariza numa sociedade. Neste caso, o valor ser
apurado com base num balano patrimonial especial, para
ser depositado em dinheiro, pela sociedade, no juzo da exe-
cuo nos 90 dias seguintes (cc, art. 1.026, pargrafo ni-
co).  uma alternativa que se abre ao credor do scio relati-
vamente  penhora das quotas sociais.
       Estas causas de dissoluo parcial no se aplicam a
todas as sociedades contratuais. Se a sociedade limitada es-
tiver sujeita  regncia supletiva da lSA, ela s se dissolve
parcialmente nas hipteses de retirada motivada (dissidn-

                                                          207
cia em relao a alterao contratual, fuso ou incorporao
da sociedade) ou expulso.


5. lIQuIDAo E APuRAo DE HAVERES
       dissoluo total seguem-se a liquidao e a partilha,
enquanto  dissoluo parcial segue-se a apurao de have-
res e o reembolso. Entre uma e outra forma de dissoluo
no h, nem pode haver, qualquer diferena de contedo
econmico.
       o objetivo da liquidao  a realizao do ativo e o
pagamento do passivo da sociedade. Poder processar-se ju-
dicial ou extrajudicialmente, independentemente da forma
assumida pela dissoluo. com efeito, os scios podem no
concordar com a ocorrncia de causa dissolutria, forando
a dissoluo judicial, mas podem estar concordes com a for-
ma de se levar a cabo a liquidao, que ser extrajudicial;
como podem concordar com a ocorrncia de causa dissolu-
tria, firmando o respectivo distrato, mas no chegar a acor-
do quanto  liquidao, reportando-se, ento, ao Judicirio.
      Durante a liquidao, a sociedade empresria sofre
restrio em sua personalidade jurdica, estando autorizada
apenas  prtica dos atos tendentes  soluo de suas pen-
dncias obrigacionais. Nesse perodo, o rgo responsvel
pela manifestao da vontade da pessoa jurdica no ser
mais o administrador, e sim o liquidante. outrossim, dever
aditar ao seu nome empresarial a expresso "em liquidao"
(cc, art. 1.103 e pargrafo nico).
     Realizado o ativo e pago o passivo, o patrimnio l-
quido remanescente ser partilhado entre os scios, propor-
cionalmente  participao de cada um no capital social, se

208
outra razo no houver sido acordada, seja no contrato so-
cial, seja em ato posterior. concluda a partilha, encerra-se o
processo de extino da sociedade empresria, com a perda
de sua personalidade jurdica.
      Fran Martins defende que ainda h uma derradeira
fase no processo extintivo, consistente no decurso do prazo
prescricional das obrigaes da sociedade dissolvida. En-
tende a maioria da doutrina, contudo, que essa lio no se-
ria de todo acertada. Se a liquidao no foi completa e re-
gular a ponto de restar pendente uma ou mais obrigaes,
isto no  ato imputvel  sociedade, mas aos scios e ao
liquidante, que respondero, pessoalmente, pelos atos da li-
quidao irregularmente feita.
      J os objetivos da apurao dos haveres no so os
mesmos que os da liquidao. Por ela, no se busca a solu-
o das pendncias obrigacionais da sociedade, mas a defi-
nio do quantum devido pela sociedade ao scio desvincu-
lado. Tem ele direito de crdito contra a pessoa jurdica no
importe equivalente ao que teria se a hiptese fosse de disso-
luo total. ou seja: o scio tem direito ao valor patrimonial
de sua cota social, no ao valor nominal, nem o de mercado,
ou outro que se lhe atribua. A sociedade deve apurar os ha-
veres do scio desvinculado e pagar-lhe -- nos prazos con-
tratualmente previstos ou  vista em caso de omisso do
contrato --, ou aos seus sucessores, a parte do seu patrim-
nio lquido que corresponder  proporo da cota liberada
em relao ao capital social. Neste sentido  que se afirma
que, sob o ponto de vista econmico, no h diferena entre
a liquidao e a apurao de haveres. Somente assim  que
se evita o enriquecimento ilcito do scio desvinculado ou
dos scios que permanecem na sociedade.

                                                           209
6. DISSoluo DE FATo
       , lamentavelmente, mais comum do que seria de se
desejar a dissoluo de fato da sociedade empresria. os
scios, em vez de observarem o procedimento extintivo pre-
visto em lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo,
a encerrar as atividades e se dispersarem. comportamento
de todo irregular, que o meio empresarial conhece, amarga-
mente, por "golpe na praa". Tal comportamento  causa de
decretao da falncia da sociedade (lF, art. 94, III, f). Mas,
alm disso, os scios respondem pelos prejuzos decorrentes
deste comportamento irregular. com efeito, o procedimento
extintivo da sociedade empresria  prescrito pelo direito no
resguardo dos interesses no apenas dos scios, como tam-
bm dos credores da sociedade. Se aqueles deixam de ob-
servar as normas disciplinadoras do procedimento extintivo,
respondero pela liquidao irregular, de forma pessoal e,
consequentemente, ilimitada. No h dispositivo especfico
que preveja esta hiptese, mas basta a invocao da teoria
clssica da responsabilidade civil por danos decorrentes de
atos ilcitos, para se concluir pela possibilidade de responsa-
bilizao dos scios da sociedade dissolvida de fato pelas
obrigaes pendentes, sem que tenha aplicao qualquer re-
gra de limitao desta responsabilidade, visto que se trata de
ilcito perpetrado pessoalmente por eles, scios.




210
                                             cAPTulo 15

                         SOCIEDADES POR AES




1. INTRoDuo
     Duas so as sociedades por aes, tambm classifica-
das como institucionais: a sociedade annima e a sociedade
em comandita por aes. No seu estudo, cuida-se primeiro
das normas relativas  sociedade annima (tambm chama-
da de "companhia"), que so gerais para as sociedades por
aes, reservando um item prprio para as especificidades
da sociedade em comandita por aes.
     A sociedade annima sujeita-se s regras da lei das
Sociedades por Aes (lSA), de n. 6.404, de 1976. o cdi-
go civil seria aplicvel apenas nas omisses desta (art.
1.089). J a sociedade em comandita por aes  referida
nos arts. 1.090 a 1.092 do cc, e se submete, em caso de
omisso dessas normas, ao regime da sociedade annima.


2. cARAcTERSTIcAS GERAIS DA SocIEDADE
   ANNIMA
      A sociedade annima  uma sociedade de capital. os
ttulos representativos da participao societria (ao) so
livremente negociveis. Nenhum dos acionistas pode impe-
dir, por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no

                                                         211
quadro associativo. Por outro lado, ser sempre possvel a
penhora da ao em execuo promovida contra o acionista.
      Finalmente, em falecendo o titular de uma ao, no
poder ser impedido o ingresso de seus sucessores no qua-
dro associativo. Inclusive, por se tratar de sociedade institu-
cional, nem ser lcito aos sucessores do acionista morto
pleitear a apurao dos haveres deste. o herdeiro ou legat-
rio de uma ao transforma-se, queira ou no, em acionista
da sociedade annima.
      o capital social deste tipo societrio  fracionado em
unidades representadas por aes. os seus scios, por isso,
so chamados de acionistas, e eles respondem pelas obriga-
es sociais at o limite do que falta para a integralizao
das aes de que sejam titulares. ou dizendo o mesmo com
as expresses usadas pelo legislador: o acionista responde
pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir
(lSA, art. 1). Preo de emisso, registre-se, no se confun-
de com o valor nominal ou de negociao.
      Se algum indagar quanto vale uma ao de determi-
nada companhia, a resposta depender de um esclarecimen-
to: a respeito de que valor estar sendo feita a pergunta. A
ao de uma sociedade annima vale diferentemente de
acordo com os objetivos da avaliao. uma analogia, um
tanto grosseira, pode ajudar o entendimento da questo.
uma casa tem, tambm, diversos valores: se o objetivo  o
clculo e pagamento do imposto de propriedade, o que inte-
ressa  o valor venal da casa; se for o pagamento de imposto
de transmisso,  o valor declarado na escritura; mas ne-
nhum destes ter qualquer importncia no momento da ne-
gociao desse bem, hiptese em que tem peso o valor de
mercado. com a ao ocorre algo semelhante. Em funo
do objetivo perseguido, o seu valor  um ou outro.

212
     Assim, tem-se:
      a) Valor nominal -- o resultante da operao matem-
tica de diviso do valor do capital social pelo nmero de
aes  o valor nominal. o estatuto da sociedade pode ex-
pressar este valor ou no; no primeiro caso, ter-se- ao
com valor nominal, no segundo, ao sem valor nominal,
apresentando, cada uma, algumas vantagens prprias, que
sero examinadas em seguida.
      b) Valor patrimonial -- o valor da participao do ti-
tular da ao no patrimnio lquido da companhia. Resulta
da operao matemtica de diviso do patrimnio lquido
pelo nmero de aes em que se divide o capital social.  o
valor devido ao acionista em caso de liquidao da socieda-
de ou amortizao da ao.
      o valor nominal, quando existente,  previsto nos es-
tatutos. J o valor patrimonial se pode conhecer pelas de-
monstraes contbeis que a sociedade annima  obrigada
a levantar ao trmino do exerccio social. Quando esses ins-
trumentos esto defasados no tempo, a lei estabelece meca-
nismos para a sua atualizao (lSA, art. 45,  1 a 4), de
modo que o valor patrimonial da ao corresponda  parcela
do patrimnio lquido atualizado da sociedade cabvel a
cada ao.
      c) Valor de negociao --  o preo que o titular da
ao consegue obter na sua alienao. o valor pago pelo
adquirente  definido por uma srie de fatores econmicos,
como as perspectivas de rentabilidade, o patrimnio lquido
da sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a pr-
pria conjuntura macroeconmica etc.
      d) Valor econmico --  o calculado, por avaliadores
de ativos, por meio de tcnicas especficas (p. ex., a do "flu-
xo de caixa descontado"), e representa o montante que 

                                                           213
racional pagar por uma ao, tendo em vista as perspectivas
de rentabilidade da companhia emissora.
      e) Preo de emisso --  o preo pago por quem subs-
creve a ao,  vista ou parceladamente. Destina-se a men-
surar a contribuio que o acionista d para o capital social
(e, eventualmente, para a reserva de capital) da companhia,
bem como o limite de sua responsabilidade subsidiria.
      o preo de emisso  fixado pelos fundadores, quando
da constituio da companhia, e pela assembleia geral ou
pelo conselho de administrao, quando do aumento do
capital social com emisso de novas aes. Se a companhia
tem o seu capital social representado por aes com valor
nominal, o preo de emisso das aes no poder ser infe-
rior ao seu valor nominal. E se for superior, a diferena,
chamada gio, constituir reserva de capital, que poder
posteriormente ser capitalizada (lSA, arts. 13 e 200, IV).
      A fixao do preo de emisso de aes emitidas por
fora de aumento do capital social deve obedecer a deter-
minados critrios previstos em lei (art. 170,  1), dos quais
se ressalta o seguinte: no se poder impingir aos antigos
acionistas uma diluio injustificada do valor patrimonial de
suas aes. com efeito, sempre que as novas aes forem
subscritas por preo inferior ao valor patrimonial das exis-
tentes, este sofrer uma reduo (diluio). Tal reduo po-
der ser justificada ou no. Quer dizer: se a companhia efe-
tivamente necessita dos recursos provenientes da emisso
das novas aes, os acionistas antigos devem suportar a di-
luio do valor patrimonial de seus ttulos. J, se no existe
tal necessidade ou se os recursos de que carece a sociedade
poderiam ser obtidos por outros meios, no se justifica a
diluio. Essa regra vigora para a sociedade por aes com
ou sem valor nominal. o acionista de qualquer companhia
no pode sofrer, injustificadamente, diluio do valor patri-

214
monial de suas aes. contudo, o acionista de sociedade por
aes com valor nominal encontra-se mais protegido contra
essa diluio, mesmo justificada, do que o acionista de
sociedade por aes exclusivamente sem valor nominal.
      Em razo da proibio de fixao do preo de emisso
de novas aes abaixo do valor nominal, ter aquele acionis-
ta uma relativa garantia contra a diluio do valor patrimo-
nial de suas aes. Por outro lado, a doutrina costuma apon-
tar a facilidade e economia na emisso de certificados de
aes como a vantagem da adoo do sistema de ausncia
do valor nominal, posto que seria dispensvel a substituio
dos certificados sempre que o capital social e, consequente-
mente, o valor nominal das aes fossem aumentados.
       A sociedade annima  sempre empresria, mesmo
que seu objeto seja atividade econmica civil (cc, art. 982,
pargrafo nico; lSA, art. 2,  1). uma companhia consti-
tuda s por dentistas para a prestao de servios de odon-
tologia pelos prprios acionistas, embora tenha por objeto
uma atividade no empresarial (cc, art. 966, pargrafo ni-
co), ser empresria e estar sujeita ao regime jurdico-co-
mercial, pela s adoo do tipo societrio, o que, salvo no
caso das cooperativas, no ocorre com as demais sociedades
tipificadas em lei que podem, em funo da natureza de sua
atividade, ser simples ou empresrias.
      A companhia adota denominao, obrigatoriamente.
Desta constar referncia ao tipo societrio, pelas expres-
ses "sociedade annima" ou "companhia", por extenso ou
abreviadamente (S/A ou cia.), sendo que esta ltima ex-
presso somente poder ser utilizada no incio ou no meio
do nome empresarial. A meno ao ramo do comrcio na
denominao  essencial (cc, art. 1.160).

                                                        215
3. clASSIFIcAo
       As sociedades annimas se classificam em abertas ou
fechadas, conforme tenham, ou no, admitidos  negocia-
o, na Bolsa ou no mercado de balco, os valores mobili-
rios de sua emisso. Anote-se que o critrio de identificao
de uma ou outra categoria de sociedade annima  mera-
mente formal. Basta que a companhia tenha seus valores
mobilirios admitidos  negociao na Bolsa ou mercado de
balco (que compem o "mercado de valores mobilirios"),
para ser considerada aberta.  irrelevante se os valores mo-
bilirios de sua emisso efetivamente so negociados nessas
instituies.
      Para que uma companhia tenha seus valores mobili-
rios admitidos  negociao na Bolsa ou mercado de balco
-- o que permitir maior liquidez do investimento represen-
tado por tais ttulos -- necessita obter do governo federal a
respectiva autorizao. A companhia somente pode ser aber-
ta se autorizada nesses termos. o rgo do governo federal
encarregado pela lei de conceder tal autorizao  uma
autarquia denominada comisso de Valores Mobilirios --
cVM. Essa autarquia foi criada pela lei n. 6.385, de 1976,
e juntamente com o Banco central exerce a superviso e o
controle do mercado de capitais, de acordo com as diretrizes
traadas pelo conselho Monetrio Nacional -- cMN.
       o interesse do governo federal no acompanhamento
das sociedades annimas abertas -- que justifica o regime
de controle especfico a que estas se encontram submetidas
-- est relacionado com a proteo ao investidor popular em
especial, e com o papel que tais entidades desempenham na
economia em geral. Em virtude desse interesse  que a legis-
lao do anonimato prev determinadas regras de aplicao
restrita a uma ou a outra categoria de sociedade annima.

216
      A Bolsa de Valores  uma entidade privada (pode ser
uma sociedade annima, como  a BM&FBovespa, ou uma
associao de corretores, que exerce o servio pblico de
manter o prego dos valores mobilirios; sua criao depen-
de de autorizao do Banco central e seu funcionamento 
controlado pela cVM. Mercado de balco compreende toda
operao relativa a valores mobilirios realizada fora da
Bolsa de Valores, por sociedade corretora e instituio fi-
nanceira ou sociedade intermediria autorizadas. A compa-
nhia aberta pode estar registrada na cVM para ter os seus
valores mobilirios negociados somente no mercado de bal-
co ou neste e na Bolsa.
      A Bolsa s opera com o mercado secundrio, ou seja,
para venda e aquisio de valores mobilirios, ao passo que
o mercado de balco opera com o mercado primrio tam-
bm, ou seja, para a subscrio de valores mobilirios. A
emisso de novas aes, por exemplo, no poder ser feita
na Bolsa, mas poder ser feita no mercado de balco.
      A lei n. 7.913, de 1989, reconhece legitimidade ativa
ao Ministrio Pblico para propor, de ofcio ou a pedido da
cVM, ao civil pblica para evitar prejuzos ou obter res-
sarcimento de danos causados aos titulares de valores mobi-
lirios e aos investidores do mercado, decorrentes princi-
palmente de prticas irregulares. Embora a disposio seja
bastante oportuna, a verdade  que o legislador no adotou a
soluo mais feliz, confundindo interesse difuso, cuja prote-
o deve ser feita mesmo por meio de ao civil pblica,
com interesses individuais passveis de proteo coletiva,
que  o caso dos investidores do mercado de capitais lesados
por prticas irregulares.
      outro critrio de classificao das companhias tem em
vista a sua nacionalidade. De acordo com a antiga legislao
do anonimato, o Decreto-lei n. 2.627, de 1940, mais precisa-

                                                         217
mente por seu art. 60, mantido em vigor pelo art. 300 da
lSA, considera-se nacional a companhia constituda de
acordo com a legislao brasileira e com sede de administra-
o localizada no Brasil, sendo irrelevante a nacionalidade
do capital ou dos acionistas. A sociedade annima organi-
zada de acordo com legislao aliengena, ou com sede no
exterior,  considerada, portanto, estrangeira, submetendo-
-se, em decorrncia, a um controle governamental especfi-
co, disciplinado pelos dispositivos ainda vigorantes da anti-
ga lei do anonimato.


4. coNSTITuIo
       o tema da constituio das companhias encontra-se
fracionado em trs nveis distintos: a) requisitos preliminares
(arts. 80 e 81); b) modalidades de constituio (arts. 82 a 93);
c) providncias complementares (arts. 94 a 99). No se trata,
rigorosamente, de etapas da constituio, posto se intercru-
zarem as medidas disciplinadas em cada uma destas sees.
      Qualquer companhia, para constituir-se, deve atender
aos seguintes trs requisitos preliminares:
       a) Subscrio de todo o capital social por, pelo menos,
duas pessoas. No se exige mais, como no passado, o mni-
mo de sete subscritores para validade da constituio.
Necessrio, no entanto,  que todas as aes representativas
do capital social estejam subscritas. A subscrio  contrato
plurilateral complexo pelo qual uma pessoa se torna titular
de ao emitida por uma sociedade annima. A subscrio 
irretratvel.
      b) Realizao, como entrada, de, no mnimo, 10% do
preo de emisso das aes subscritas em dinheiro. Na subs-
crio a prazo em dinheiro, pelo menos 1/10 do preo da

218
ao deve ser integralizado como entrada. Em se tratando de
instituio financeira, a porcentagem sobe para 50%, nos
termos do art. 27 da lei n. 4.595, de 1964.
      c) Depsito das entradas em dinheiro no Banco do
Brasil ou estabelecimento bancrio autorizado pela cVM
(cVM-AD n. 2/78). Este depsito dever ser feito pelo fun-
dador, at 5 dias do recebimento das quantias, em nome do
subscritor e em favor da companhia em constituio. con-
cludo o processo de constituio, a companhia levantar o
montante depositado; se este processo no se concluir em 6
meses do depsito, o subscritor  que levantar a quantia por
ele paga.
      A lei prev duas modalidades de constituio de socie-
dade annima, de acordo com a existncia ou no de apelo
ao pblico investidor: a constituio por subscrio pblica,
em que os fundadores buscam recursos para a constituio
da sociedade junto aos investidores; e a constituio por
subscrio particular, em que inexiste esta preocupao por
parte dos fundadores.
      A caracterizao de emisso pblica de aes encon-
tra-se definida no art. 19,  3, da lei n. 6.385/76, que elege
os seguintes elementos para a sua configurao: "a) a utiliza-
o de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos,
prospectos ou anncios destinados ao pblico; b) a procura
de subscritores ou adquirentes para os ttulos, por meio de
empregados, agentes ou corretores; c) a negociao feita em
loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico, ou
com a utilizao dos servios pblicos de comunicao".
Sempre que o fundador de uma companhia pretender lanar
mo de expedientes como os referidos por este dispositivo,
dever observar as normas relativas  constituio por subs-
crio pblica, tambm denominada, doutrinariamente,
constituio sucessiva, posto compreender vrias etapas ou

                                                           219
fases. caso no pretenda lanar mo destes expedientes, de-
ver o fundador optar pela constituio por subscrio par-
ticular, tambm conhecida por constituio simultnea.
       A constituio sucessiva tem incio com o registro na
cVM, cujo pedido deve estar instrudo com o estudo de via-
bilidade econmica e financeira do empreendimento, o proje-
to dos estatutos e o prospecto. Aquela autarquia poder con-
dicionar a concesso do registro a alteraes no prospecto ou
no projeto de estatuto que no se revelarem satisfatrios. Se o
estudo de viabilidade econmica e financeira do empreen-
dimento, no entanto, no satisfizer aos critrios tcnicos da
cVM -- revelando-se, segundo tais critrios, a inviabilidade
ou temeridade da empresa --, no ser o caso de se proceder
a alteraes nele, uma vez que este deve retratar uma realida-
de, e no dispor sobre ela, como  o caso dos outros dois ins-
trumentos. Nesta hiptese, o nico caminho a seguir  o inde-
ferimento do registro. A cVM poder, tambm, negar o regis-
tro baseada na inidoneidade dos fundadores.
      Para requerer o registro junto  cVM, o fundador da
companhia dever, necessariamente, contratar uma institui-
o financeira para intermediar a colocao das aes no mer-
cado. o prospecto dever, inclusive, conter a assinatura dela.
       concedido o registro da emisso e da sociedade, na
cVM, passa-se  segunda fase da constituio sucessiva,
que compreende a subscrio das aes representativas do
capital social. o investimento  oferecido ao pblico pela
instituio financeira intermediria. Quem pretender subs-
crever aes dessa companhia deve procurar a instituio
financeira para assinar o boletim ou a lista de subscrio,
que instrumentalizam o negcio jurdico. Tambm ser pos-
svel a subscrio por carta que atenda aos requisitos fixados
no prospecto. Em uma ou outra hiptese, sendo em dinheiro
a integralizao, o subscritor pagar a entrada.

220
      Quando todo o capital social estiver subscrito, os fun-
dadores convocaro a assembleia de fundao para avaliar
os bens oferecidos para a integralizao, se for o caso, e
deliberar sobre a constituio da companhia. Nesta assem-
bleia, todas as aes, de qualquer espcie ou forma, confe-
riro ao seu titular o direito de voto. confirmada a obser-
vncia de todas as formalidades legais e no se opondo
subscritores representativos de mais da metade do capital
social, ser proclamada a sua constituio, elegendo-se, em
seguida, os administradores e fiscais. o projeto de estatuto
somente poder ser alterado por deliberao unnime dos
subscritores. Esta  a terceira e derradeira fase da constitui-
o por subscrio pblica.
      J a constituio por subscrio particular  significa-
tivamente mais simples. Poder processar-se por delibera-
o dos subscritores reunidos em assembleia de fundao
ou por escritura pblica. Na primeira hiptese, todos os
subscritores devero assinar o projeto de estatuto; na segun-
da, todos eles assinaro a escritura pblica, que conter os
requisitos fixados em lei (lSA, art. 88,  2).
      Em relao  constituio, independentemente de sua
modalidade, previu a lei algumas regras gerais e comuns.
So elas: a) a escritura pblica  dispensvel para a incorpora-
o de imveis para a formao do capital social (art. 89); b)
o subscritor poder ser representado por procurador com
poderes especiais, na assembleia de fundao ou na escritu-
ra pblica (art. 90); c) a denominao da companhia, en-
quanto no concludo o seu processo de constituio, dever
ser aditada pela expresso "em organizao" (art. 91); d) os
fundadores e as instituies financeiras que participarem da
constituio da companhia tm responsabilidade por todos
os prejuzos decorrentes da inobservncia de algum preceito
legal e os fundadores respondero, solidariamente, pelos da-

                                                            221
nos decorrentes de culpa ou dolo em atos anteriores  cons-
tituio (art. 92 e seu pargrafo nico); e) os fundadores de-
vem entregar aos primeiros administradores eleitos os pa-
pis, documentos e livros pertinentes  constituio da com-
panhia ou de propriedade desta (art. 93).
       Na seo referente s providncias complementares,
que so comuns a ambas as modalidades de constituio, fixa
a lei a necessidade de registro e publicao dos atos constitu-
tivos da companhia. Somente aps estas providncias  que a
companhia poder dar incio  explorao de suas atividades
comerciais, de forma regular. Alm disso, se houver incorpo-
rao de bem ao capital social, dever ser providenciada, por
seus primeiros administradores, a transferncia da titularida-
de desse bem para a companhia, por transcrio no registro
pblico competente (se bem imvel, o Registro de Imveis;
se marca, o registro no INPI etc.). A certido dos atos consti-
tutivos expedida pela Junta comercial  documento hbil
para instrumentalizar esta transferncia.


5. VAloRES MoBIlIRIoS
       So ttulos de investimento que a sociedade annima
emite para obteno dos recursos de que necessita. Alm da
ao, valor mobilirio representativo de unidade do capital
social, que ser objeto de estudo no prximo item, a compa-
nhia poder emitir os seguintes principais valores mobili-
rios: a) debntures (arts. 52 a 74); b) partes beneficirias
(arts. 46 a 51); c) bnus de subscrio (arts. 75 a 79); d) nota
promissria (Inst. cVM n. 134/90).
      As debntures so definidas, pela doutrina, como ttu-
los representativos de um contrato de mtuo, em que a com-
panhia  a muturia e o debenturista o mutuante. os titulares
de debntures tm direito de crdito, perante a companhia,

222
nas condies fixadas por um instrumento elaborado por
esta, que se chama "escritura de emisso". Tal instrumento
estabelece se o crdito  monetariamente corrigido ou no,
as garantias desfrutadas pelos debenturistas, as pocas de
vencimento da obrigao e demais requisitos determinados
por lei (lSA, art. 59).
      A comunidade de interesses dos debenturistas pode
ser representada por um agente fiducirio, nomeado pela
escritura de emisso. Sempre que as debntures forem
distribudas, ou admitidas no mercado, a nomeao de agen-
te fiducirio  obrigatria. Se a negociao das debntures
no se fizer no mercado, ser facultativa a sua interveno.
Pode exercer a funo de agente fiducirio dos debenturistas
a pessoa fsica que preencher os requisitos que a lei estabele-
ce para os administradores e a instituio financeira especial-
mente autorizada pelo Banco central do Brasil, observados
os impedimentos que a lei contempla no art. 66,  3.
      As debntures, de acordo com a garantia oferecida aos
seus titulares, podem ser de quatro espcies: a) com garantia
real, em que um bem, pertencente ou no  companhia, 
onerado (hipoteca de um imvel, por exemplo); b) com ga-
rantia flutuante, que confere aos debenturistas um privilgio
geral sobre o ativo da companhia, pelo qual tero prefern-
cia sobre os credores quirografrios, em caso de falncia da
companhia emissora; c) quirografria, cujo titular concorre
com os demais credores sem garantia, na massa falida; d)
subordinada (ou subquirografria), em que o titular tem pre-
ferncia apenas sobre os acionistas, em caso de falncia da
sociedade devedora.
     As debntures podem ter a clusula de conversibilida-
de em aes e podem ser nominativas ou escriturais.
     As partes beneficirias so definidas como ttulos ne-
gociveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social,

                                                           223
que conferem aos seus titulares direito de crdito eventual,
consistente na participao nos lucros da companhia emisso-
ra (lSA, art. 46 e seu  1).
      Dos lucros da sociedade annima no poder ser desti-
nado s partes beneficirias mais do que 10%. Esses ttulos
podero ser alienados ou atribudos. A atribuio, por sua
vez, poder ser onerosa, em pagamento a prestao de servi-
os, ou gratuita. A companhia aberta no poder emitir par-
tes beneficirias.
      As partes beneficirias tero a durao estabelecida
pelos estatutos, nunca superior a 10 anos no caso de ttulos
de atribuio gratuita, salvo se emitidos em favor de socie-
dade ou fundao beneficente de empregados da compa-
nhia, hiptese em que os estatutos podero fixar a durao
do ttulo livremente.
      As partes beneficirias podem conter, tambm, a clu-
sula de conversibilidade em aes, devendo, neste caso, ser
constituda uma reserva especial para capitalizao.
      A alterao dos estatutos que importe em modificao
ou reduo das vantagens conferidas aos titulares das partes
beneficirias somente ter eficcia aps sua aprovao pela
metade, no mnimo, dos titulares das partes beneficirias,
reunidos em assembleia.
      os bnus de subscrio, ttulos de investimento de
pouca presena no mercado de valores mobilirios brasilei-
ro, conferem aos seus titulares o direito de subscreverem
aes da companhia emissora, quando de futuro aumento de
capital social desta. o titular de um bnus no estar dispen-
sado do pagamento do respectivo preo de emisso. So t-
tulos criados pela sociedade annima para alienao onero-
sa ou atribuio como vantagem adicional aos subscritores
de suas aes ou debntures.

224
      Por fim, a cVM disciplinou, pela Instruo n. 134, de
1990, a emisso de notas promissrias destinadas  distri-
buio pblica. Trata-se de valor mobilirio destinado  cap-
tao de recursos para restituio a curto prazo (30 dias no
mnimo e 360 no mximo). conhecido por Commercial Pa-
per, este valor mobilirio somente poder ser negociado me-
diante endosso em preto com a clusula sem garantia.


6. AES
     As aes so valores mobilirios representativos de uni-
dade do capital social de uma sociedade annima, que confe-
rem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.
      classificam-se as aes segundo trs critrios distin-
tos: espcie, classe e forma.
     Segundo a espcie, as aes so:
      a) Ordinrias -- aquelas que conferem aos seus titula-
res os direitos que a lei reserva ao acionista comum. So
aes de emisso obrigatria. No h sociedade annima
sem aes desta espcie. o estatuto no precisar disciplinar
esta espcie de ao, uma vez que dela decorrem, apenas, os
direitos normalmente concedidos ao scio da sociedade
annima.
       b) Preferenciais -- aes que conferem aos seus titu-
lares um complexo de direitos diferenciado, como, por
exemplo, a prioridade na distribuio de dividendos ou no
reembolso do capital, com ou sem prmio etc. As aes
preferenciais podem ou no conferir o direito de voto aos
seus titulares. Para serem negociadas no mercado de capi-
tais (bolsa de valores ou mercado de balco), os direitos di-
ferenciados das preferenciais devem ser pelo menos um de
trs definidos na lSA (art. 17,  1).

                                                         225
      c) De fruio -- so aquelas atribudas aos acionistas
cujas aes foram totalmente amortizadas. o seu titular es-
tar sujeito s mesmas restries ou desfrutar das mesmas
vantagens da ao ordinria ou preferencial amortizada, sal-
vo se os estatutos ou a assembleia geral que autorizar a
amortizao dispuserem em outro sentido.
      o mximo de aes preferenciais sem direito a voto,
ou com restries a esse direito, tolerado por lei  de 50%
das aes emitidas (art. 15,  2).
      As aes preferenciais se dividem em classes de acor-
do com o complexo de direitos ou restries que, nos termos
dos estatutos, forem conferidos aos seus titulares. As aes
ordinrias, em tese, no deveriam ser divisveis em classes,
na medida em que se conceituam justamente por conferirem
um mesmo conjunto de direitos aos seus titulares. No entan-
to, a lei possibilita aos estatutos da companhia fechada a
previso de classes de aes ordinrias, em funo de sua
conversibilidade em aes preferenciais, exigncia de na-
cionalidade brasileira do acionista ou direito de eleger, em
separado, membros dos rgos de administrao (art. 16).
As aes ordinrias das companhias abertas no podero ser
divididas em classes (art. 15,  1).
      Anteriormente  Medida Provisria que deu origem 
lei n. 8.021, de 1990, as aes eram classificadas, quanto 
forma, em nominativas, endossveis, ao portador ou escri-
turais. com a nova redao que aquele diploma conferiu ao
art. 20 da lSA, foram extintas as formas ao portador e en-
dossvel. Presentemente, portanto, segundo este critrio, as
aes sero nominativas ou escriturais.
      o critrio de diferenciao entre uma forma e outra leva
em conta o negcio jurdico que opera a transferncia de titu-
laridade da ao, ou seja, a maneira pela qual so transmiss-

226
veis. As nominativas circulam mediante registro no livro pr-
prio da sociedade emissora. J as aes escriturais so man-
tidas, por autorizao ou determinao dos estatutos, em
contas de depsito em nome de seu titular. Essas aes so
desprovidas de certificado e sua circulao se opera por lan-
amento da operao nos registros prprios da instituio
financeira depositria, a dbito da conta de depsito do alie-
nante e a crdito da conta de depsito do adquirente.
       os estatutos da companhia fechada podem estabelecer
limites  livre circulao das aes representativas de seu ca-
pital social, desde que, dispe a lei (art. 36), no impeam a
sua negociao nem sujeitem o acionista ao arbtrio dos r-
gos de administrao ou  maioria dos acionistas. o exem-
plo mais corrente de aproveitamento dessa faculdade do le-
gislador encontra-se na previso do direito de preferncia
para a compra de aes reconhecido aos demais acionistas da
companhia. Nesse caso, aquele que pretender alienar suas
aes estar obrigado a oferec-las, inicialmente, aos demais
integrantes do quadro associativo da sociedade annima. A
circulao das aes da companhia aberta, no entanto, no
poder sofrer qualquer restrio por parte dos estatutos.
       As aes nominativas so documentadas em um certi-
ficado, em regra de emisso da companhia, cujos requisitos
se encontram fixados em lei (art. 24). Poder, no entanto, a
companhia contratar os servios de escriturao e guarda
dos livros de registro e transferncia de aes, bem como os
de expedio de certificados, de uma instituio financeira
autorizada pela cVM, chamada pela lei de agente emissor
de certificados. Nesta hiptese, caber exclusivamente ao
agente a prtica dos atos relativos aos registros e emisso de
certificados.
      A lei possibilita, tambm, s instituies financeiras
autorizadas para este fim, pela cVM, prestarem servios de

                                                           227
custdia de aes fungveis, recebendo em depsito, como
valores fungveis, as aes de cada espcie, classe e compa-
nhia. Neste caso, a instituio financeira representar, pe-
rante a companhia, os titulares das aes depositadas em
custdia, para recebimento de dividendos e aes bonifica-
das, bem como exerccio de direito de preferncia na subs-
crio de novas aes.


7. cAPITAl SocIAl
      o capital social de uma sociedade annima, como
ocorre em relao s demais sociedades empresrias, pode
ser integralizado pelo acionista em dinheiro (hiptese mais
comum), bens ou crditos.
      Para a integralizao do capital social em bens  neces-
srio realizar-se a avaliao desses bens, que deve ser feita
com observncia de determinadas regras fixadas em lei
(lSA, art. 8). Assim, devem ser contratados trs peritos, ou
uma empresa especializada, para a elaborao de um laudo
fundamentado com indicao dos critrios e dos elementos
de comparao utilizados e instrudo pelos documentos rela-
tivos ao bem. Este laudo ser objeto de votao por assem-
bleia geral da companhia. Se o valor obtido pelo laudo peri-
cial for aprovado pelo rgo social e aceito pelo subscritor,
perfaz-se a integralizao do capital social pelo bem avalia-
do. Qualquer bem, corpreo ou incorpreo (registro de mar-
ca, patente etc.), mvel ou imvel, pode ser usado para a
integralizao do capital social da companhia. o bem trans-
fere-se a ttulo de propriedade, salvo estipulao diversa
(usufruto, por exemplo), e a responsabilidade do subscritor
equipara-se, outrossim,  do vendedor.
       No tocante  integralizao por crditos de que seja
titular o subscritor, h de se observar a responsabilidade

228
deste pela existncia do crdito e pela solvncia do devedor.
Mesmo em se tratando de cesso civil (em que, em regra, o
cedente no responde pela solvncia do devedor, nos termos
do art. 296 do cc), ser sempre possvel demandar o subs-
critor quando o devedor no honrar o ttulo junto  compa-
nhia cessionria (lSA, art. 10, pargrafo nico). o mesmo
se verifica na hiptese de endosso "sem garantia", sendo
ineficaz perante a companhia a clusula exoneratria de res-
ponsabilidade do acionista-endossante. Alm disso, o certi-
ficado de ao integralizada por transferncia de crdito so-
mente poder ser expedido aps a sua realizao (lSA, art.
23,  2).
     o capital social pode -- e, em certos casos, deve --
ser aumentado. o aumento do capital social, no entanto,
nem sempre decorre de ingresso de novos recursos na com-
panhia.
      o capital social da sociedade annima  aumentado
nas seguintes hipteses:
      a) Emisso de aes -- hiptese em que h efetivo in-
gresso de novos recursos no patrimnio social. o aumento
ser deliberado em assembleia geral extraordinria (lSA,
art. 166, IV) e tem por pressuposto a realizao de, pelo
menos, 3/4 do capital social ento existente (lSA, art. 170).
      Pode, tambm, ser feito por deliberao da assembleia
geral ou do conselho de administrao, nos limites do capi-
tal autorizado (lSA, art. 166, II).
     b) Valores mobilirios -- a converso de debntures
ou partes beneficirias conversveis em aes, bem como o
exerccio dos direitos conferidos por bnus de subscrio ou
opo de compra, importam em aumento de capital social,
com emisso de novas aes (lSA, art. 166, III).

                                                         229
      c) Capitalizao de lucros e reservas -- a assembleia
geral ordinria pode destinar uma parcela do lucro lquido
ou de reservas para reforo do capital social, emitindo-se,
ou no, novas aes (lSA, art. 169), mas sempre sem o in-
gresso de novos recursos.
      o estatuto da companhia pode autorizar o aumento do
capital social, dentro de certo limite, sem necessidade de sua
alterao. A medida visa a agilizar o processo de deciso e
emisso de novas aes. Este limite  chamado de capital
"autorizado". o estatuto dever, quando fixar o capital auto-
rizado, definir qual o rgo competente para decidir a emis-
so das novas aes, se a assembleia geral ou o conselho de
administrao (lSA, art. 168).
       o capital social da companhia pode, tambm, ser re-
duzido. Duas so as causas que a lei considera para permitir
esta reduo: excesso do capital social, quando se constata o
seu superdimensionamento; e irrealidade do capital social,
quando houver prejuzo patrimonial (lSA, art. 173). Quan-
do ocorre reduo do capital social com restituio aos acio-
nistas de parte do valor das aes ou diminuio do valor
destas, se no integralizadas,  importncia das entradas j
feitas, a lei busca proteger os interesses dos credores da
companhia, sujeitando a eficcia da deliberao da assem-
bleia geral ao transcurso do prazo de 60 dias aps a publi-
cao de sua correspondente ata. Durante este lapso tempo-
ral, os credores quirografrios existentes  data da publica-
o tero direito de manifestar oposio  reduo delibera-
da, hiptese em que o arquivamento da ata da assembleia
geral fica condicionado ao pagamento ou ao depsito judi-
cial do crdito do oponente. outrossim, nesta mesma hip-
tese, ser necessria, para a pretendida reduo, a aprovao
da maioria de seus debenturistas, reunidos em assembleia
especial (lSA, art. 174).

230
       Discute-se a responsabilidade do acionista controla-
dor em face da subcapitalizao da sociedade annima. cui-
da-se da hiptese em que o capital social  ostensivamente
inferior ao necessrio para o desenvolvimento do objeto so-
cial. Para obter os recursos faltantes, a companhia recorre a
expedientes como emprstimos feitos pelo prprio controla-
dor. Este, em vez de subscrever novas aes, contrai um m-
tuo com a sociedade, para apresentar-se, em caso de falncia
desta, no como acionista, mas como um credor a mais.
Mesmo no havendo emprstimo, pode ser atribuda res-
ponsabilidade ao controlador em caso de subcapitalizao,
fundada no fato de configurar abuso da forma societria a
constituio de pessoa jurdica sem os recursos indispens-
veis ao seu desenvolvimento.


8. RGoS SocIAIS
     Quatro so os principais rgos da companhia: a as-
sembleia geral, o conselho de administrao, a diretoria e o
conselho fiscal. Alm destes, o estatuto poder prever, livre-
mente, a existncia de rgos tcnicos de assessoramento ou
de execuo.
      A assembleia geral  o rgo mximo da sociedade
annima, de carter exclusivamente deliberativo, que rene
todos os acionistas com ou sem direito a voto. como se
sabe, nem todas as aes conferem ao seu titular o direito de
participar do encaminhamento dos negcios sociais. Assim,
os acionistas titulares de aes preferenciais nominativas
podem ter este direito limitado ou suprimido pelo estatuto.
Tais acionistas podero exercer o direito a voto somente em
casos excepcionalmente previstos, como a deliberao da
constituio, eleio em separado de membros do conselho
de administrao ou fiscal, no pagamento de dividendos

                                                          231
fixos ou mnimos etc. Salvo, pois, tais casos, os titulares das
aes destas categorias no tm voto na assembleia geral.
Assegura-lhes a lei apenas o direito de voz na discusso das
matrias em pauta (lSA, art. 125, pargrafo nico).
       A lei exige a realizao de uma assembleia geral nos
quatro meses imediatamente seguintes ao trmino do exer-
ccio social, para fins de apreciao de um conjunto de ma-
trias especficas. Esta  a assembleia geral ordinria que se
realiza anualmente. Sua competncia est restrita aos temas
elencados no art. 132 da lSA, a saber: a) tomar as contas
dos administradores, examinar, discutir e votar as demons-
traes financeiras; b) deliberar sobre a destinao do lucro
lquido e a distribuio de dividendos; c) eleger os adminis-
tradores e fiscais, se for o caso. Qualquer outro tema no
poder ser objeto de deliberao da assembleia geral ordin-
ria, fazendo-se indispensvel a convocao de uma assem-
bleia extraordinria.
      Fixa a lei um quorum para validade das deliberaes
da assembleia, ordinria ou extraordinria. Primeiro, cogi-
ta-se de um quorum de instalao, ou seja, sem a presena
de acionistas que representem, no mnimo, 1/4 do capital
social votante, em primeira convocao, no poder ser
dado incio aos trabalhos (lSA, art. 125). Em constando,
porm, da pauta a apreciao de proposta de reforma dos
estatutos, o quorum de instalao em primeira convocao
passa a ser de acionistas representantes de 2/3, no mnimo,
do capital social votante (lSA, art. 135). Em qualquer hip-
tese, a assembleia se instala, em segunda convocao, com
qualquer nmero de acionistas.
      Para aprovao de proposta dirigida  assembleia ge-
ral, basta a concorrncia da vontade de acionistas titulares
de aes com direito a voto representativas de mais da me-

232
tade do total de aes com direito a voto presentes  reunio
daquele rgo, descontados os votos em branco.  este o
sentido do conceito de maioria absoluta constante do art.
129 da lSA. Existem, entretanto, hipteses em que a lei fixa
um quorum mais elevado para a deliberao. Trata-se do
quorum qualificado do art. 136, que impe, para a apro-
vao das matrias nele elencadas, a concordncia de acio-
nistas que representem metade, no mnimo, do capital social
votante. Para a deliberao de assunto recolhido pelo le-
gislador neste dispositivo,  necessria a aprovao de acio-
nistas titulares de, no mnimo, 50% das aes com direito a
voto. Note-se bem que este percentual  necessrio para a
aprovao, mas nem sempre suficiente: no caso de a pro-
posta contar com a aprovao de metade dos acionistas com
direito a voto e com a reprovao da outra metade, ser o
caso de empate, aplicando-se o art. 129,  2, da lSA. o
quorum de deliberao, simples ou qualificado, poder ser
aumentado pelos estatutos da companhia fechada.
       Prescreve em 2 anos a ao para anulao de deliberaes
tomadas em assembleia, em virtude de vcio na convocao ou
instalao, bem como infrao da lei ou do estatuto, ou, ainda,
erro, dolo, fraude ou simulao (lSA, art. 286).
      o conselho de administrao  rgo, em regra, facul-
tativo. Trata-se de colegiado de carter deliberativo, ao qual
a lei atribui parcela da competncia da assembleia geral,
com vistas a agilizar a tomada de decises de interesse da
companhia. Este rgo s  obrigatrio nas sociedades an-
nimas abertas, nas de capital autorizado e nas de economia
mista (lSA, arts. 138,  2, e 239).
       cabe ao estatuto fixar, observado o mnimo legal de
trs, o nmero de conselheiros, podendo optar pela fixao
de mnimo ou mximo permitidos. Deve, tambm, fixar o

                                                           233
prazo de durao do mandato de seus integrantes, nunca su-
perior a 3 anos; e estabelecer normas regimentais do rgo,
notadamente no que se refere  escolha e substituio de seu
presidente, substituio de seus membros, convocao, ins-
talao, funcionamento e deliberao. o conselho delibera
por maioria de votos, se o estatuto no prev quorum quali-
ficado para uma ou mais matrias (art. 140) e somente acio-
nista  elegvel para o cargo de conselheiro (art. 146). Quem
elege e pode, a qualquer tempo, destituir os membros do
conselho de administrao  a assembleia geral.
      A diretoria  rgo de representao legal da compa-
nhia e de execuo das deliberaes da assembleia geral e
do conselho de administrao. o estatuto dever prever, em
relao  diretoria: a) nmero de membros, nunca inferior a
dois, ou o mnimo e mximo permitidos; b) durao do
mandato, no superior a 3 anos; c) modo de substituio dos
diretores; d) atribuies e poderes de cada diretor (art. 143).
      os diretores no precisam ser, necessariamente, acio-
nistas da companhia, e so eleitos pelo conselho de adminis-
trao, se houver, ou pela assembleia geral, se inexistir o
conselho de administrao. So, a qualquer tempo, destitu-
veis pelo rgo competente para a eleio. At 1/3 dos mem-
bros do conselho de administrao poder integrar, tambm,
a diretoria.
      A representao legal compete quele diretor ao qual
for atribuda esta competncia especfica pelo estatuto, ou,
omisso este, por deliberao do conselho de administrao.
Se inexistir seja previso estatutria, seja deliberao do
conselho, a representao legal competir a qualquer dos di-
retores da companhia (art. 144).
     Tanto os integrantes do conselho de administrao
quanto os da diretoria so, sempre, reelegveis (arts. 140, III,
e 143, III).

234
      o conselho fiscal  rgo de existncia obrigatria,
mas de funcionamento facultativo, composto de no mnimo
trs, e, no mximo, cinco membros, acionistas ou no.
Quando se tratar de rgo que, pelo estatuto, tem funciona-
mento facultativo, este dever ocorrer por deliberao da
assembleia geral, por proposta de acionista que represente,
na sociedade fechada, 10% das aes com direito a voto ou
5% das aes sem direito a voto (art. 161,  2); nas abertas,
os percentuais so menores, fixados pela cVM em funo
do capital social. os mesmos requisitos, impedimentos e de-
veres que a lei estabelece para os administradores so exten-
sveis aos membros do conselho fiscal. Alm disso, no
pode ser eleito fiscal o membro de rgo de administrao,
empregado da companhia ou de sociedade por ela controla-
da, ou do mesmo grupo, bem como o cnjuge ou parente at
terceiro grau de administrador da companhia (art. 162 e 
2). os titulares de aes preferenciais sem direito a voto, ou
com restries desse direito, podero eleger, em separado,
um membro do conselho fiscal. Igual direito tm os acionis-
tas minoritrios que representem 10% ou mais do capital
votante. Assim, se o conselho fiscal tinha trs membros, o
rgo passa a ter cinco se ambos os grupos minoritrios
exercerem os seus direitos de eleio de fiscal em separado,
em virtude do disposto no art. 161,  4, da lSA.
     o conselho fiscal  rgo destinado  fiscalizao dos
rgos de administrao, atribuio que exerce para a prote-
o dos interesses da companhia e de todos os acionistas.
Sua competncia vem detalhada no art. 163 da lSA.


9. ADMINISTRAo DA SocIEDADE
     Sob a rubrica de "administradores", a lei definiu um
conjunto de regras jurdicas aplicveis tanto ao membro do

                                                           235
conselho de administrao quanto ao da diretoria (arts. 145
a 160). Desse conjunto, destacam-se as referentes aos deve-
dores e responsabilidades dos administradores.
      So os seguintes os deveres impostos por lei aos mem-
bros do conselho de administrao e da diretoria:
      a) Dever de diligncia -- pelo qual o administrador
deve empregar, no desempenho de suas atribuies, o cui-
dado e diligncia que todo homem ativo e probo, costumei-
ramente, emprega na administrao de seus prprios neg-
cios (art. 153). Para melhor nortear o cumprimento deste
dever, determina a lei que o administrador exera suas atri-
buies com vistas  realizao dos fins e interesses da com-
panhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo
social da empresa (art. 154).
       b) Dever de lealdade -- o administrador no pode
usar, em proveito prprio ou de terceiro, informao perti-
nente aos planos ou interesses da companhia e  qual teve
acesso em razo do cargo que ocupa, agindo sempre com
lealdade para com aquela (art. 155). Deve, pois, abster-se de
intervir em qualquer operao social em que tiver interesse
conflitante com o da sociedade annima, bem como na deli-
berao que a respeito tomar o rgo no qual tenha assento
(art. 156). o descumprimento do dever de lealdade pode ca-
racterizar, em alguns casos, crime de concorrncia desleal
(lPI, art. 195, XI e  1).
      c) Dever de informar -- o administrador de compa-
nhia aberta tem o dever de informar, imediatamente,  Bolsa
de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberao
dos rgos sociais ou fato relevante que possa influir, de
modo pondervel, na deciso dos investidores do mercado
de vender ou comprar valores mobilirios de emisso da
companhia (art. 157,  4). outro aspecto do dever de infor-

236
mar diz respeito aos interesses que o administrador de com-
panhia aberta possua nos negcios sociais, os quais tm os
acionistas o direito de conhecer, nos termos do caput e do 
1 do art. 157 da lSA.
      o administrador no  responsvel pelas obrigaes
assumidas pela companhia por ato regular de gesto, mas
responder por ato ilcito seu, pelos prejuzos que causar,
com culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuies ou
poderes, ou com violao da lei ou do estatuto.  o que pro-
clama o art. 158 da lSA. A companhia pode promover a
responsabilizao judicial de seu administrador, por preju-
zo que este lhe tenha causado, mediante prvia deliberao
da assembleia geral. A deliberao poder ser tomada em
assembleia ordinria, ou, se constar da ordem do dia, ou ti-
ver relao direta com matria em apreciao, pela assem-
bleia extraordinria. Em qualquer caso, o administrador ser
destitudo do cargo de administrao e substitudo, nos ter-
mos estatutrios.
      Se os rgos de administrao retardarem a propositu-
ra da competente ao por mais de 3 meses, qualquer acio-
nista poder faz-lo em nome da companhia.  hiptese de
substituio processual derivada (art. 159,  3). Se, porm,
a assembleia geral decidiu no promover a responsabiliza-
o do administrador, os acionistas que possuam aes re-
presentativas de 5% ou mais do capital social podero, em
nome da companhia, promover a ao judicial.  hiptese
de substituio processual originria (art. 159,  4).
      A ao para responsabilizao dos administradores
prescreve em 3 anos, contados da data da publicao da ata
da assembleia geral que votar o balano referente ao exerc-
cio em que o ilcito ocorreu. o mesmo prazo conta-se, no
entanto, da prescrio da ao penal ou da sentena penal
definitiva, caso o fato ensejador da ao de responsabilidade

                                                         237
civil deva ser objeto de apurao na esfera criminal (lSA,
arts. 287, II, b, 2 e 288).
      Alm da responsabilidade civil e penal, tm os admi-
nistradores responsabilidade de carter administrativo pe-
rante a cVM. Esta autarquia pode impor-lhes, por infrao
a dever prescrito na legislao do anonimato, sanes que
variam de multa ou advertncia at suspenso do exerccio
do cargo ou inabilitao (lei n. 6.835/76, art. 11).
      At aqui, estudamos os deveres e responsabilidades
dos administradores em relao  prpria sociedade anni-
ma que administram. Eles, no entanto, tambm podem ser
responsabilizados por danos que causam a terceiros, no
exerccio da funo. os consumidores, por exemplo, tm
ao contra os administradores que conduziram a compa-
nhia fornecedora  falncia ou inatividade, em decorrncia
de m administrao (cDc, art. 28). os administradores de
operadoras de planos de assistncia  sade respondem sub-
sidiariamente pelos direitos contratuais e legais de consumi-
dores, prestadores de servio e fornecedores, bem como pe-
las obrigaes fiscais e trabalhistas da sociedade (lei n.
9.656/98, art. 35-J).


10. o AcIoNISTA
      o dever principal do acionista -- define o art. 106 da
lSA --  o de pagar o preo de emisso das aes que subs-
crever. o vencimento das prestaes ser o definido pelo
estatuto ou pelo boletim de subscrio. Se omissos tais ins-
trumentos, os rgos da administrao procedero  cha-
mada dos subscritores, por avisos publicados na imprensa,
por trs vezes pelo menos, estabelecendo prazo no inferior
a 30 dias para o pagamento. o acionista que deixar de pagar
a prestao devida, no prazo assim fixado, estar constitudo

238
em mora independentemente de qualquer interpelao. Nes-
ta situao, dever pagar o principal de seu dbito, acrescido
de juros, correo monetria e multa estatutria de, no m-
ximo, 10%. Estas trs parcelas so devidas apenas se existir
previso estatutria.
       A companhia poder promover, contra o acionista em
mora (chamado pela lei de "remisso"), a cobrana judicial
do devido, por ao de execuo, servindo o boletim de
subscrio, acompanhado, se for o caso, da chamada, como
ttulo executivo extrajudicial. Poder, tambm, optar pela
venda das aes subscritas pelo acionista remisso em Bolsa.
Esta regra, porque a venda referida se faz mediante leilo
especial, tambm se aplica s companhias fechadas. Do pro-
duto arrecadado nessa venda sero descontadas as despesas
com a operao e os juros, correo monetria e multa pre-
vistos em estatuto, ficando o saldo  disposio do ex-acio-
nista. A lei faculta  companhia promover a venda em Bolsa
mesmo aps o ajuizamento da execuo judicial, assim
como promover esta em caso de se revelar frustrada a venda
em leilo especial da Bolsa. Baldadas, no entanto, ambas as
providncias, a companhia pode declarar a caducidade das
aes, apropriando-se das entradas porventura j realizadas.
Se, ento, possuir fundos ou reservas (exceto a legal) dispo-
nveis, poder integralizar a ao, para vend-la, se e quando
desejar. Se no possuir fundos ou reservas suficientes para a
integralizao, ter a companhia o prazo de 1 ano para con-
seguir um comprador para as aes em questo, findo o
qual, o capital social dever ser reduzido, por deciso da
assembleia geral, em importncia correspondente.
     o art. 109 da lSA elenca os direitos essenciais do
acionista, a saber:
     a) Participao nos resultados sociais -- o acionista
tem direito de receber o dividendo, que  a parcela dos lu-

                                                          239
cros sociais que lhe cabe, bem como participar do acervo da
companhia, em caso de liquidao (art. 109, I e II). Este di-
reito no pode ser exercido se a sociedade annima  deve-
dora do INSS, j que a lei do custeio da seguridade social
probe a distribuio de lucros nas sociedades com dbito
previdencirio (lei n. 8.212/91, art. 52).
      b) Fiscalizao da gesto dos negcios sociais -- a
legislao do anonimato prev formas de fiscalizao direta
e indireta dos negcios sociais. Do primeiro caso  exemplo
a exibio dos livros sociais aos acionistas que representem
5% ou mais do capital social, nos casos de violao da lei ou
do estatuto ou fundada suspeita de grave irregularidade (art.
105); do segundo,  exemplo o conselho fiscal.
     c) Direito de preferncia -- os acionistas tm direito
de preferncia na subscrio de aes e de valor mobilirio
conversvel em ao, segundo os critrios do art. 171,  1,
da lSA. Trata-se de um direito cedvel.
      d) Direito de retirada -- o acionista dissidente de deter-
minadas deliberaes da assembleia geral (arts. 136, I a VI, e
IX, 221, 230 e 252) ou de companhia cujo controle foi desa-
propriado (art. 236, pargrafo nico) tem o direito de se retirar
da sociedade, recebendo o reembolso de suas aes (art. 45).
      A base para o clculo do reembolso  o valor patrimo-
nial das aes do acionista dissidente. Assim, o acionista
que se retira ter direito de receber da sociedade, por cada
ao que titulariza, a importncia equivalente  diviso do
patrimnio lquido da companhia pelo nmero de aes. Em
princpio, o patrimnio lquido da sociedade  o constante
do ltimo balano aprovado. Pode-se verificar, no entanto, a
defasagem desse valor, caso em que inevitavelmente ocorre-
ria uma injustia (em desfavor do dissidente, se o valor his-
trico  inferior ao atual, ou em desfavor da sociedade, se 
superior). Para evitar a injustia contra o acionista dissiden-

240
te, a lei admite que ele pea o levantamento de um balano
especial (lSA, art. 45,  2); para evitar a injustia contra a
sociedade, ela faculta aos estatutos a previso de pagamen-
to, a ttulo de reembolso, do valor econmico das aes
(lSA, art. 45,  3 e 4).
      Deve-se anotar que, para boa parte da doutrina, aps a
reforma de 1997, o reembolso do acionista dissidente pode
ser feito tambm pelo valor econmico das aes, quando
assim previsto em estatuto.
       o direito de voto, conforme j assinalado, no  direi-
to essencial, posto existirem aes que no o conferem a
seus titulares. A lei disciplina o exerccio do direito de voto,
e cobe o voto abusivo e o conflitante. Voto abusivo  aquele
em que o acionista tem em vista causar dano  companhia
ou a outro acionista, ou obter, para si ou para outrem, van-
tagem indevida e da qual resulte ou possa resultar prejuzo
para a sociedade ou outro acionista. o acionista responde,
civilmente, pelos danos que causar com o voto abusivo. J o
voto conflitante, cuja caracterizao dispensa qualquer ele-
mento subjetivo, vem elencado em lei. o acionista no pode
votar nas deliberaes sobre o laudo de avaliao de bens
com os quais pretende integralizar suas aes, nem na apro-
vao das suas contas como administrador, nem nas ques-
tes que possam benefici-lo de modo particular ou nas que
tiver interesse conflitante com o da companhia (art. 115, 
1). A deciso tomada em funo de voto conflitante  anu-
lvel, sem prejuzo da responsabilidade civil do acionista
por eventuais danos decorrentes.


11. AcoRDo DE AcIoNISTAS
      os acionistas podem, livremente, compor seus interes-
ses por acordo que celebrem entre si. Tero, em decorrncia,

                                                            241
a proteo que a lei dispensa aos contratos em geral. caso,
entretanto, tais acordos versem sobre trs temas determina-
dos, a seguir referidos, e estejam registrados na companhia,
tais acordos estaro sujeitos a uma proteo especificamen-
te liberada pela legislao do anonimato.
      Assim, se o acordo tem em vista o poder de controle,
exerccio do direito de voto, a compra e venda de aes ou a
preferncia de sua aquisio, o seu registro junto  compa-
nhia importar nas seguintes modalidades de tutela: a) a so-
ciedade annima no poder praticar atos que contrariem o
contedo prprio do acordo; b) poder ser obtida a execuo
especfica do avenado, mediante ao judicial.
       Assim, se um acionista acordou em conceder direito
de preferncia a outro, mas vendeu suas aes a um tercei-
ro, descumprindo o acordo, a companhia no poder regis-
trar a transferncia de titularidade das aes, caso o acordo
se encontre averbado. No h, no entanto, como tornar efe-
tivo o direito de preferncia, por parte do acionista pre-
judicado, seno com recurso ao Poder Judicirio que, subs-
tituindo a vontade do acionista alienante, conceda a prefe-
rncia quele.
       No tocante ao acordo de acionista que tenha por objeto
o exerccio do direito de voto, h duas observaes a fazer:
1) no pode ocorrer a venda de voto, fato tipificado como
crime pelas legislaes mais avanadas. o que as partes
acordam  a uniformizao da poltica administrativa; 2) o
chamado voto "de verdade"  insuscetvel de ser objeto de
acordo. Nesta categoria se incluem os votos do acionista em
matria no propriamente deliberativa, mas homologatria,
como  o caso da votao das contas dos administradores,
ou do laudo de avaliao de bens para integralizao do ca-
pital social etc.

242
12. PoDER DE coNTRolE
      o acionista (ou grupo de acionistas vinculados por
acordo de voto) titular de direitos de scio que lhe assegu-
rem, de modo permanente, a maioria de votos na assembleia
geral e o poder de eleger a maioria dos administradores e
usa, efetivamente, desse poder para dirigir as atividades so-
ciais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia 
considerado, pelo art. 116 da lSA, acionista controlador.
Para a sua configurao,  necessria a convergncia destes
dois elementos: ser maioria societria (no no sentido de
necessariamente titularizar a maior parte do capital social,
mas no de possuir aes que lhe garantam a maioria nas
decises tomadas pelas 3 ltimas assembleias) e fazer uso
dos direitos decorrentes desta situao para dirigir a socie-
dade. o acionista controlador responde pelos danos que
causar por abuso de poder, exemplificando a lei o exerccio
abusivo do poder de controle no art. 117. Dentre as hip-
teses ali encontradas, destacam-se o desvio de finalidade da
companhia, a liquidao de sociedade prspera, a eleio de
administrador ou fiscal sabidamente inapto, moral ou tecni-
camente etc. Se de qualquer destes atos, ou outros que confi-
gurem abuso de poder, decorrer dano  companhia, seus
acionistas e empregados, ou  comunidade em que atua, o
controlador responder pela respectiva composio.
      Para responsabilizar o controlador pelos danos advin-
dos do exerccio abusivo do poder de controle, no  neces-
srio provar a sua inteno. Entende a doutrina que exigir tal
prova (diablica) poderia significar o esvaziamento do direi-
to  indenizao reconhecido pelo legislador, dada a extre-
ma dificuldade de sua produo.
     cabe mencionar, ainda, outras hipteses em que a lei
imputa responsabilidade ao controlador da sociedade anni-
ma. Por exemplo, ele pode ser responsabilizado, em caso de

                                                          243
dolo ou culpa, se a sociedade annima  instituio financei-
ra, na hiptese de decretao, pelo Banco central, do regime
de administrao especial temporria (Dec.-lei n. 2.321/85,
art. 15), liquidao extrajudicial ou interveno (lei n.
9.447/97). Igual responsabilidade tem o controlador de se-
guradora, entidade de previdncia privada aberta e compa-
nhia de capitalizao (lei n. 10.190/2001).
      As aes que do sustentao ao poder de controle
costumam ser negociadas por valor substancialmente maior
que o das demais, inclusive ordinrias emitidas pela mesma
sociedade. A diferena  chamada, no mercado, de "prmio
de controle". Quando algum adquire aes que lhe possibi-
litam passar a controlar a sociedade annima, no est ape-
nas acrescendo ao seu patrimnio o direito de participar dos
seus dividendos e resultados, mas tambm vrios outros,
como o de eleger os administradores, definir a estratgia ge-
ral da empresa, reestruturar a sociedade, aumentar o capital
social, estabelecer a destinao no vinculada dos resulta-
dos etc.  racional e justo que, em razo disso, pague mais
pelas aes de sustentao do controle.
      Algumas vezes, porm, no "prmio de controle" est
embutida retribuio a valor agregado  companhia no pelo
controlador, mas por minoritrios. Se a sociedade havia cap-
tado recursos no mercado de capitais, com a emisso de
aes preferenciais no votantes, pouco antes da alienao
do controle, o caixa elevado da companhia decorrente desta
operao certamente ser levado em conta na negociao do
preo das aes do controlador. A liquidez da companhia,
no entanto,  valor agregado pelos que haviam subscrito as
preferenciais. Aqui, o controlador est apropriando, via
"prmio de controle", valor que no agregou ao negcio.
     Para evitar esta distoro, os acionistas minoritrios
devem condicionar o ingresso na sociedade  clusula de

244
sada conjunta, no estatuto ou em acordo de acionistas (em
ingls, tag along). Quando prevista esta clusula, o contro-
lador no pode vender suas aes isoladamente. Quer dizer,
s poder vend-las a quem se comprometa a adquirir tam-
bm as dos beneficiados pela clusula. Viabiliza-se, deste
modo, a distribuio do "prmio de controle" entre os acio-
nistas com direito de sada conjunta.
      Nas companhias abertas, a clusula de sada conjunta
est prevista na lei em favor dos acionistas com direito a
voto. Nelas, a alienao das aes que do sustentao ao
poder de controle s pode ser feita mediante condio (sus-
pensiva ou resolutiva) de o adquirente adquirir, por oferta
pblica, as demais aes com direito a voto daquela socie-
dade, pagando no mnimo 80% do preo pago pelas do con-
trolador (lSA, art. 254-A). os preferencialistas sem direito
a voto s tm direito de sada conjunta se previsto como
vantagem estatutria.


13. DEMoNSTRAES FINANcEIRAS
      A legislao do anonimato estabelece a obrigao de a
companhia levantar, ao trmino do exerccio social, um con-
junto de demonstraes contbeis, com vistas a possibilitar
o conhecimento, pelos acionistas e por terceiros, de sua situ-
ao patrimonial, econmica e financeira, bem como dos
resultados positivos ou negativos alcanados pela empresa.
      Essas demonstraes no so teis apenas para o di-
reito societrio comercial. Servem tambm a finalidades
preceituadas pela legislao tributria, que exige das socie-
dades annimas ainda outras demonstraes. So instru-
mentos valiosos, por outro lado, para a administrao da
sociedade e o controle gerencial, desempenhando, desse
modo, funes no jurdicas tambm. o estudo dessas

                                                          245
demonstraes pelo direito comercial restringe-se aos dados
relevantes para o tratamento das relaes entre os acionistas
e destes com os rgos de administrao.
      Exerccio social  o perodo de um ano definido pelos
estatutos (lSA, art. 175). Para a sua fixao, pode-se optar
por qualquer lapso anual, embora, na grande maioria dos
casos, e por estrito critrio de convenincia, defina-se o
exerccio social entre os dias 1 de janeiro e 31 de dezembro.
No ano em que a companhia foi constituda ou em que hou-
ve alterao estatutria, o exerccio social poder ser menor
ou maior.
       Findo o exerccio social, a diretoria deve providenciar
o levantamento das demonstraes financeiras. Quando a
companhia  fechada, so quatro instrumentos contbeis a
serem providenciados: a) balano patrimonial; b) lucros ou
prejuzos acumulados; c) resultado do exerccio; d) fluxos
de caixa (lSA, art. 176, I a IV). Sendo aberta a companhia,
exige-se, alm dessas demonstraes, tambm a do "valor
adicional" (art. 176, V). Tais demonstraes, chamadas pela
lei de financeiras, devem basear-se na escriturao mercan-
til da sociedade annima e sero publicadas para oportuna
apreciao na Assembleia Geral ordinria (art. 132, I), jun-
tamente com o relatrio dos administradores.
      Na escriturao mercantil da companhia, prev a lei,
dever ser observado o regime de competncia. Trata-se de
conceito fundamental da contabilidade, pelo qual se define
que as apropriaes contbeis das operaes e as mutaes
patrimoniais decorrentes sero feitas no exerccio correspon-
dente ao da constituio da obrigao e no ao de sua liqui-
dao. No se admite, portanto, a adoo do regime de caixa
(tambm denominado regime de gesto), em que a apro-
priao contbil coincide com o pagamento da obrigao e
no com o seu nascimento.

246
      o Balano Patrimonial  a demonstrao financeira
que procura retratar o ativo, o passivo e o patrimnio lquido
da sociedade annima. Diz-se que procura retratar porque,
segundo reconhece a contabilidade, h uma inevitvel mar-
gem de subjetividade na definio de algumas contas e da
classificao adequada de certos valores. Isso se deve no
somente s divergncias prprias entre os profissionais da
rea, no tocante  melhor soluo para as diversas questes
relacionadas com o tema, mas, fundamentalmente, s limita-
es da capacidade humana. o balano patrimonial, portan-
to, embora correto sob o ponto de vista tcnico,  sempre
aproximativo, fornecendo apenas relativamente o retrato da
situao da empresa.
      A Demonstrao de Lucros ou Prejuzos Acumulados
revelar as parcelas dos lucros aferidos pela companhia e
no distribudos aos acionistas ou os prejuzos no absor-
vidos por sua receita.  instrumento de grande importncia
para a definio da poltica empresarial de investimentos, a
ser adotada na sociedade.
      A Demonstrao do Resultado do Exerccio apresenta
dados sobre o desempenho da companhia durante o ltimo
exerccio e possibilita ao acionista avaliar no somente o
grau de retorno de seu investimento, como a eficincia dos
atos da administrao. os seus elementos contbeis bsicos
so a receita e a despesa, discriminadas de acordo com a
respectiva natureza (receita bruta e lquida, despesa opera-
cional e no operacional etc.).
       A Demonstrao dos Fluxos de Caixa visa a eviden-
ciar os ingressos e desembolsos do caixa da sociedade an-
nima, isto , suas disponibilidades lquidas. Quando a socie-
dade annima  fechada e possui o patrimnio lquido infe-
rior a R$ 2.000.000,00, a lei a dispensa do dever de levantar
essa demonstrao contbil.

                                                          247
      A Demonstrao de Valor Adicionado, por fim,  a
medida contbil da riqueza gerada pela companhia. S as
companhias abertas esto obrigadas ao seu levantamento, e
trata-se de instrumento de pouco interesse para os profissio-
nais do direito.


14. lucRoS, RESERVAS E DIVIDENDoS
       o resultado do exerccio, revelado na respectiva de-
monstrao financeira, tem a sua destinao em parte defi-
nida pela lei. Desse modo, aps a absoro de prejuzos acu-
mulados, a proviso para o Imposto de Renda (lSA, art.
189) e o pagamento das participaes estatutrias de empre-
gados, administradores e partes beneficirias (lSA, art.
190), o lucro lquido gerado pela empresa durante o ltimo
exerccio ter dois possveis destinos: ficar em mos da
prpria sociedade ou ser distribudo entre os acionistas, a
ttulo de dividendos. Alis, uma parcela dos lucros permane-
cer obrigatoriamente na companhia (por meio da reserva
legal) e outra ser necessariamente distribuda aos acionis-
tas (dividendo obrigatrio), restando  Assembleia Geral
ordinria deliberar quanto  destinao do restante do resul-
tado, aprovando ou rejeitando a proposta da diretoria (lSA,
art. 192). Para tanto, abrem-se trs alternativas: constituio
de reserva de lucro, distribuio de dividendos ou capitali-
zao (aumento ao capital social).
      H seis categorias de reservas de lucro. Em primeiro
lugar, a reserva legal, constituda por 5% do lucro lquido,
desde que no ultrapasse 20% do capital social (lSA, art.
193). A companhia deve obrigatoriamente manter esta re-
serva, que somente poder ser utilizada para aumento do ca-
pital social ou absoro de prejuzos. As reservas estatu-
trias so, como o nome indica, definidas pelos estatutos

248
para o atendimento de necessidades especficas da socieda-
de annima, ou por cautelas prprias dos seus acionistas. A
reserva para contingncias  destinada  compensao, em
exerccio futuro, de diminuio de lucro derivada de evento
provvel, como, por exemplo, a condenao da sociedade
annima em demanda judicial. A reverso dessa reserva ser
feita no exerccio em que ocorrer o evento ou afastar-se a
possibilidade de sua verificao. A reserva de incentivos fis-
cais se destina a excluir da base de clculo dos dividendos a
parcela do lucro da sociedade proveniente de doaes ou
subvenes governamentais para investimento. A reserva de
reteno de lucros tem o objetivo de atender s despesas
previstas em oramento de capital previamente aprovado em
Assembleia Geral. Normalmente  utilizada para prover re-
cursos para investimentos em exerccios futuros. Por fim, a
reserva de lucros a realizar, que visa a impedir a distribui-
o entre acionistas de recursos que somente iro ingressar
no caixa da sociedade em exerccios futuros, embora devam
estar j contabilizados em razo da adoo legal do regime
de competncia.
     Alm das reservas de lucro, h, ainda, a de capital.
      Na reserva de capital, encontram-se contas que, em-
bora no integrem o capital social da companhia, guardam
alguma relao com ele. De acordo com o art. 182,  1, da
lSA, devem ser classificadas como reservas de capital con-
tas como as seguintes: gio na subscrio de novas aes e
o produto da venda de partes beneficirias e bnus de subs-
crio, doaes. Estes recursos somente podero ser utiliza-
dos pela companhia em determinadas situaes, como, por
exemplo, para a absoro de prejuzos, aps o exaurimento
dos lucros acumulados e das reservas de lucros, utilizan-
do-se a legal por ltimo (lSA, art. 189, pargrafo nico), o
resgate de partes beneficirias ou o pagamento de dividen-

                                                          249
dos preferenciais, se prevista tal possibilidade pelos estatu-
tos (lSA, art. 200).
      os dividendos obrigatrios so a parcela do lucro l-
quido da sociedade que a lei determina seja distribudo entre
os acionistas (lSA, art. 202). Inovao interessante da lei
brasileira de 1976, os dividendos obrigatrios asseguram
aos acionistas minoritrios algum retorno de seus investi-
mentos, impedindo que o controlador reinvista na prpria
companhia todos os resultados gerados.
      A parcela mnima dos lucros a ser necessariamente
distribuda entre os acionistas ser a definida pelo estatuto.
Na hiptese de omisso deste, prev a lei a distribuio de
pelo menos metade do lucro lquido ajustado. Alm do per-
centual do lucro lquido da sociedade previsto no estatuto
(ou na lei), tambm deve ter a destinao de dividendo obri-
gatrio a parcela deste lucro no apropriada em reservas le-
gais ou estatutrias (lSA, art. 202,  6).
      A distribuio do dividendo obrigatrio somente no
ser feita em duas hipteses: se os rgos da administrao
informarem  Assembleia Geral ordinria que a situao fi-
nanceira da companhia no  compatvel com o seu paga-
mento; ou por deliberao da Assembleia Geral de compa-
nhia fechada, se no houver oposio de qualquer dos acio-
nistas presentes. Nestas situaes, os lucros no distribudos
constituiro reserva especial, e sero atribudos aos acio-
nistas se e quando o possibilitar a situao financeira da
companhia.
      os dividendos prioritrios so os devidos aos titulares
de aes preferenciais; podem ser, de acordo com a previso
estatutria, fixos ou mnimos.
      os dividendos prioritrios fixos atribuem ao acionista
o direito ao recebimento de um determinado valor, estipula-

250
do em moeda nacional ou em percentual do capital social ou
do preo de emisso. J os dividendos prioritrios mnimos
atribuem o direito ao recebimento de valor nunca inferior a
certa importncia ou percentual. Desse modo, o acionista ti-
tular de ao preferencial com direito a dividendo fixo pode-
r receber menos ou mais que o pago aos acionistas titulares
de ao ordinria, enquanto o beneficiado por dividendo m-
nimo receber valor igual ou superior ao pago s ordinrias.
       o dividendo prioritrio deve ser apropriado contabil-
mente aps a constituio da reserva legal, mas antes da cons-
tituio das demais reservas de lucro. Por outro lado, poder
o estatuto estipular o pagamento de dividendos prioritrios 
conta de reserva de capital, regulando a matria. Se o paga-
mento dos dividendos prioritrios consumir toda a parcela
dos lucros destinada  distribuio entre os acionistas, os titu-
lares de aes ordinrias no recebero qualquer soma naque-
le exerccio. Essa situao no contraria a previso legal dos
dividendos obrigatrios, desde que aos titulares de aes pre-
ferenciais tenha sido pago o percentual correspondente do
lucro lquido ajustado definido pelos estatutos.
      Por fim, lembre-se que a legislao previdenciria
probe a sociedade annima de distribuir dividendos entre
os acionistas enquanto se encontrar em dbito perante o
INSS (lei n. 8.212/91, art. 52). Em se verificando a hipte-
se, no entanto, a autarquia previdenciria no ter direito de
reclamar dos acionistas os valores que estes receberam
indevidamente. A sano para o descumprimento da proibi-
o legal, no caso,  apenas a imposio de uma multa a ser
suportada pela companhia. Assim, se a fiscalizao do INSS
constatar, pelo exame da escriturao de uma sociedade
annima, que ela distribuiu lucros a despeito da existncia
de dbito previdencirio, esta -- e no os acionistas -- ser
apenada.

                                                             251
15. DISSoluo E lIQuIDAo
      Diz o art. 219 da lSA que a sociedade annima se
extingue pelo encerramento da liquidao, que se segue 
dissoluo, ou pela incorporao, fuso e ciso com verso
de todo patrimnio em outras sociedades.
       A sociedade annima, em virtude de sua natureza ins-
titucional, est sujeita ao regime dissolutrio previsto nos
arts. 206 a 218 da lSA. Segundo este regime, a dissoluo
da companhia pode dar-se de pleno direito, por deciso judi-
cial ou por deciso de autoridade administrativa competen-
te. So causas determinantes da primeira modalidade de dis-
soluo o trmino do prazo de durao, os casos previstos
em estatuto, a deliberao da assembleia geral por acionis-
tas detentores de, no mnimo, metade das aes com voto,
por unipessoalidade incidente, e, finalmente, pela extino
da autorizao para funcionar. So causas da dissoluo ju-
dicial a anulao da constituio da companhia, proposta
por qualquer acionista, a irrealizabilidade do objeto social,
provada em ao proposta por acionista que represente 5%
ou mais do capital social, e, finalmente, a falncia.
      A dissoluo parcial da sociedade annima se verifica
apenas na hiptese de reembolso de acionista dissidente,
feito  conta do capital social. Em regra, a sobrevivncia da
empresa encontra-se, adequadamente, garantida contra a
vontade unilateral dos scios que a compem. o acionista
dissidente pode, por exemplo, ser reembolsado  conta de
lucros ou reservas (exceto a legal), no se comprometendo o
capital social. A morte de acionista no importa qualquer
consequncia quanto  existncia da sociedade, ficando os
seus sucessores titulares dos direitos de scio possudos
pelo de cujus. Finalmente, a excluso de acionista no 
possvel.

252
      Deve-se acentuar que a dissoluo por vontade dos
acionistas no exige a unanimidade, decorrncia natural do
carter institucional da sociedade annima. Esta dissoluo
poder ser decidida por quem represente metade, pelo me-
nos, do capital votante (art. 136, VII).  dissoluo segue-se
a liquidao, que ser judicial sempre que aquela o for e
mais nas hipteses de pedido de qualquer acionista, ou do
representante do Ministrio Pblico, quando a liquidao
amigvel no for processada a contento.
      Se a liquidao for irregular, poder ser responsabili-
zado o liquidante, ou mesmo o acionista, prescrevendo a cor-
respondente ao judicial em 1 ano, contado da publicao
da ata de encerramento da liquidao (lSA, art. 287, I, b).


16. TRANSFoRMAo, INcoRPoRAo, FuSo E
    cISo
     os procedimentos de reorganizao das empresas que
envolverem pelo menos uma sociedade annima devem
atender  disciplina da lSA. No havendo, na operao, ne-
nhuma sociedade deste tipo, a disciplina  a do cc (arts.
1.113 a 1.122). So quatro operaes, pelas quais as socie-
dades mudam de tipo, aglutinam-se ou dividem-se, procu-
rando os seus scios e acionistas dot-las do perfil mais ade-
quado  realizao dos negcios sociais ou, mesmo, ao cum-
primento das obrigaes tributrias.
      A transformao  a operao de mudana de tipo so-
cietrio: a sociedade limitada torna-se annima, ou vice-
-versa. Pode dizer respeito aos cinco tipos de sociedades per-
sonalizadas do direito brasileiro e no acarreta a dissoluo e
liquidao do ente societrio. Alis, a transformao no ex-
tingue a pessoa jurdica da sociedade, nem cria outra nova. 
o mesmo sujeito de direito coletivo anterior  transformao
que permanece.

                                                           253
       o procedimento da transformao deve obedecer s
mesmas formalidades preceituadas para a constituio da
sociedade do tipo resultante. A sua deliberao exige a apro-
vao unnime de todos os scios ou acionistas (inclusive os
titulares de aes preferenciais sem voto), salvo se o ato
constitutivo j admite a possibilidade da transformao. Na
hiptese de previso contratual ou estatutria da transforma-
o da sociedade, no entanto, os scios dissidentes podero
exercer o direito de retirada (lSA, art. 221).
      A incorporao  a operao pela qual uma sociedade
absorve outra ou outras, as quais deixam de existir; a fuso
consiste na unio de duas ou mais sociedades, para dar nas-
cimento a uma nova; e a ciso  a transferncia de parcelas
do patrimnio social para uma ou mais sociedades, j exis-
tentes ou constitudas na oportunidade. Estas trs operaes
submetem-se a regras comuns de procedimento, cabendo a
deliberao ao rgo societrio competente para alterao
do ato constitutivo.
      A incorporao no se confunde com a incorporao
de aes, esta ltima uma operao disciplinada pelo art.
252 da lSA, referente  converso de sociedade annima
em subsidiria integral. Na incorporao de aes, todas as
aes do capital social de uma companhia so transferidas
ao patrimnio de uma sociedade empresria, que passa 
condio de sua nica acionista.  indispensvel que essa
sociedade, detentora de todo o capital social da annima,
seja brasileira.
      Tem incio a incorporao, a fuso ou a ciso com ver-
so patrimonial para sociedade existente com a formalizao
de um protocolo pelos rgos de administrao das socieda-
des envolvidas ou seus scios. Se uma sociedade annima
for interessada na operao, a lei exige tambm a apresenta-
o  Assembleia Geral de justificao (lSA, art. 225). Em

254
seguida, procede-se  avaliao do patrimnio a ser vertido,
mediante percia tcnica, de modo a assegurar a equivaln-
cia entre o seu valor e o capital a realizar.
      A lei faculta o direito de retirada aos acionistas cuja
sociedade foi incorporada em outra. Note-se que o acionista
da sociedade incorporadora no tem esse direito, na hipte-
se em que discorda da operao. Tambm no caso de fuso
de sociedades tero os dissidentes direito de retirada. Deve-
-se atentar, contudo, que h condies para o recesso, isto ,
o acionista s poder retirar-se da companhia se as aes
desta no compuserem ndices gerais de bolsas de futuro ou,
sendo aberta a sociedade, se mais da metade das aes esti-
ver em mos do controlador. Nessas duas situaes, consi-
deram-se ilquidas as aes emitidas pela companhia (isto ,
so aes difceis de se negociarem, mesmo no mercado
aberto de capitais), e por isso o acionista no tem uma real
alternativa econmica ao reembolso. Na ciso, s h direito
de retirada se acarretar a participao do acionista em socie-
dade com objeto essencial diferente ou dividendos obrigat-
rios menores que os da cindida, ou integrante de grupo a que
no pertencia a cindida.
       os direitos dos credores, nessas operaes, esto clara-
mente definidos. Na transformao eles continuam titulari-
zando as mesmas garantias dadas pelo tipo societrio ante-
rior, at integral satisfao de seus crditos. Assim, a trans-
formao de sociedade em nome coletivo em comandita por
aes no impede que o credor anterior  operao respon-
sabilize os scios ilimitadamente. Na incorporao e na fu-
so, o credor prejudicado pela nova situao da sociedade
devedora poder pleitear em juzo a anulao da operao.
Falindo a sociedade incorporadora ou a resultante de fuso,
os credores anteriores podero requerer no juzo falimentar
a separao das massas. Finalmente, na ciso, define a lei a

                                                           255
solidariedade entre as sociedades resultantes da operao
por todas as obrigaes da cindida. Se o instrumento da ci-
so estabelecer que as sociedades resultantes obrigar-se-o
somente pelas dvidas a elas transferidas, o credor poder
opor-se a essa definio de distribuio de responsabilida-
des no prazo de 90 dias (lSA, art. 233).
      A incorporao, a fuso ou a ciso de sociedade an-
nima emissora de debntures no podero ocorrer sem a
prvia aprovao dos debenturistas, reunidos em assem-
bleia, a menos que se assegure o resgate do valor mobilirio
nos 6 meses seguintes  operao (lSA, art. 231).
      A incorporao e a fuso de sociedades esto condi-
cionadas  aprovao pelo cADE -- conselho Administra-
tivo de Defesa Econmica, sempre que resultar em empresa
que participe em vinte por cento ou mais de um mercado
relevante, ou se qualquer das sociedades envolvidas tiver fa-
turamento bruto anual expressivo (lIoE, art. 54,  3).


17. GRuPoS DE SocIEDADE E coNSRcIo
      A associao de esforos empresariais entre socieda-
des, para a realizao de atividades comuns, pode resultar
em trs diferentes situaes: os grupos de fato, os de direito
e os consrcios.
       os grupos de fato se estabelecem entre sociedades co-
ligadas ou entre controladora e controlada. coligadas so
aquelas em que uma tem influncia significativa sobre a ou-
tra, sem, contudo, control-la. J controladora  aquela que
detm o poder de controle de outra companhia. Em regra, a
lei veda a participao recproca entre a sociedade annima
e suas coligadas ou controladas, abrindo exceo somente
para as hipteses em que a companhia pode adquirir as pr-
prias aes (lSA, arts. 244 e 30,  1, b).

256
       uma hiptese especfica de controle de sociedade por
outra se revela na constituio de subsidiria integral, a ni-
ca sociedade unipessoal originria admitida pelo direito bra-
sileiro. A outra previso legal de unipessoalidade diz respei-
to a sociedade annima com mais de um scio no momento
da constituio, mas que, temporariamente, tem todas as
suas aes reunidas nas mos de uma s pessoa (lSA, art.
206, I, d). Subsidiria integral , de acordo com a previso
legal, a sociedade annima constituda por escritura pblica
cujo nico acionista  uma sociedade. Esta ltima pode ser
de qualquer tipo (annima ou no), mas necessariamente
brasileira.
      Em relao aos grupos de fato, preocupou-se o legisla-
dor, basicamente, em garantir maior transparncia nas rela-
es entre as coligadas e entre as controladas e sua controla-
dora, por meio de regras prprias sobre as demonstraes
financeiras (lSA, arts. 247 a 250).
      Grupo de direito, ao seu turno,  o conjunto de socie-
dades cujo controle  titularizado por uma brasileira (a so-
ciedade comandante, ou holding) e que, mediante conven-
o acerca de combinao de esforos ou participao em
atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta
relao interempresarial. os grupos devem possuir designa-
o, da qual constar palavra identificadora da sua existn-
cia ("grupo" ou "grupo de sociedades": art. 267 da lSA), e
devem estar devidamente registrados na Junta comercial.
      Registre-se que o grupo no tem personalidade jurdi-
ca prpria, sendo apenas uma relao interempresarial
formalizada. Por outro lado, entre as sociedades integrantes
do mesmo grupo, no h, em regra, solidariedade, exceto
perante as autoridades antitruste (lIoE, art. 17) e pelas d-
vidas trabalhistas (clT, art. 2,  2) e previdencirias (lei
n. 8.212/91, art. 30, IX). No h, tambm, em regra, subsi-

                                                           257
diariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo
quanto s obrigaes relacionadas a contrato de consumo
(cDc, art. 28,  2). os grupos podem contar com estrutura
administrativa prpria, consistente em rgos colegiados e
cargos de direo-geral.
      Por fim, se duas sociedades quiserem combinar seus
esforos e recursos para o desenvolvimento de empreendi-
mento comum, elas podem contratar a formao de um con-
srcio. As consorciadas respondem pelas obrigaes especi-
ficadas no instrumento de consrcio, j que este no tem
personalidade jurdica prpria. No h, por outro lado, soli-
dariedade presumida entre elas, exceto nas obrigaes rela-
cionadas com os direitos do consumidor (cDc, art. 28,  3)
e nas licitaes (lei n. 8.666/93, art. 33, V).
      A constituio de grupo de sociedade ou a formao
de consrcio esto sujeitas  aprovao do cADE -- conse-
lho Administrativo de Defesa Econmica, sempre que resul-
tar participao de vinte por cento ou mais de um mercado
relevante, ou se qualquer das sociedades agrupadas ou con-
sorciadas tiver faturamento bruto anual expressivo (lIoE,
art. 54,  3).
      o acionista que discorda da deliberao da assembleia
geral, no sentido de vir a companhia a participar de grupo
societrio, tem direito de retirada se as aes que titulariza
no possurem liquidez (lSA, art. 137, II). A falta de liqui-
dez das aes se caracteriza, de acordo com a lei, em duas
hipteses: a) quando as aes de emisso da sociedade an-
nima a que pertence o dissidente no integram ndice geral
de bolsa de futuro; b) se mais da metade das aes emitidas
pela sociedade aberta se encontra centralizada em mos dos
controladores. Desse modo, se as aes tm liquidez e so,
portanto, facilmente negociveis nos mercados abertos de
capital, o acionista no ter direito de recesso, exatamente

258
porque as poder vender na Bolsa de Valores, ou noutra en-
tidade desses mercados.


18. SocIEDADE DE EcoNoMIA MISTA
      A sociedade de economia mista  a sociedade annima
cujo capital social  constitudo por recursos provenientes,
em parte majoritria, do poder pblico e, em parte minorit-
ria, dos particulares. Sua constituio depende de lei, que
poder, evidentemente, estabelecer normas diferentes das
previstas pela legislao do anonimato. Tais normas, no en-
tanto, aplicam-se, to somente,  sociedade de economia
mista em particular. As companhias de economia mista
abertas esto, por outro lado, sujeitas ao controle e fiscaliza-
o da cVM.
       A pessoa jurdica que controla a sociedade de econo-
mia mista tem as mesmas responsabilidades do acionista
controlador, porm a prpria lei ressalva que a orientao
dos negcios sociais pode ser feita de molde a atender ao
interesse pblico que justificou a criao da sociedade. o
que h, em particular,  a possibilidade de comprometimen-
to dos recursos sociais em atividades relativamente deficit-
rias, importando em diminuio global do lucro lquido da
sociedade, em virtude da realizao do bem comum que ins-
pirou a sua constituio. o acionista particular de sociedade
de economia mista est ciente, ao ingressar no quadro asso-
ciativo da companhia, desta particularidade, ou seja, de que,
eventualmente, seja obrigado a suportar ligeira diminuio
na rentabilidade de seu investimento, por fora do atendi-
mento de interesse maior que o seu.  claro que esta dimi-
nuio no poder ser de tal porte que implique a descarac-
terizao do investimento feito como negcio de contedo
privado. No cabe ao acionista suprir, com o seu patrimnio,

                                                            259
graves defasagens na prestao do servio pblico. o acio-
nista controlador poder, portanto, vir a ser responsabilizado
pelos demais acionistas particulares da sociedade de econo-
mia mista, sempre que, em decorrncia do cumprimento do
disposto no art. 238 da lSA, desenvolver atividade empre-
sarial altamente deficitria. A fundamentao deste entendi-
mento se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva da
Administrao Pblica.
     As sociedades de economia mista tero, obrigatoria-
mente, conselho de administrao e, em funcionamento per-
manente, o conselho fiscal (arts. 239 e 240).


19. SocIEDADE EM coMANDITA PoR AES
      o derradeiro tipo societrio  a sociedade em coman-
dita por aes,  qual se aplicam todas as normas relativas 
sociedade annima, com as alteraes previstas nos arts.
1.090 a 1.092 do cc (lSA, arts. 280 a 284). Algumas dessas
alteraes tm em vista a peculiar posio em que se encon-
tram os diretores da sociedade em comandita por aes. So
desta categoria as seguintes disposies legais:
      a) Responsabilidade dos diretores -- o acionista dire-
tor da sociedade em comandita por aes (tambm chamado
gerente) tem responsabilidade ilimitada pelas obrigaes da
sociedade (art. 1.091). Por essa razo, somente o acionista
poder fazer parte da diretoria. outrossim, os diretores sero
nomeados pelo estatuto, por prazo indeterminado, e somen-
te podem ser destitudos por deliberao de acionistas que
representem, no mnimo, 2/3 do capital social.
      b) Nome empresarial -- a sociedade em comandita
por aes pode adotar firma ou denominao, sendo que, no
primeiro caso, no poder compor seu nome empresarial

260
aproveitando o nome civil de acionista que no seja diretor.
Em ambas as hipteses, o nome empresarial dever conter
expresso identificativa do tipo societrio (cc, art. 1.161).
      c) Deliberaes sociais -- ainda em razo da respon-
sabilidade ilimitada dos diretores, a assembleia geral no
tem poderes para, sem a anuncia destes, mudar o objeto
essencial da sociedade, prorrogar o seu prazo de durao,
aumentar ou reduzir o capital social, criar debntures ou
partes beneficirias (art. 1.092).
      Feitas as ressalvas, portanto, aplicam-se s sociedades
em comandita por aes todas as demais normas pertinentes
s sociedades annimas, tais as relativas s espcies, forma
e classe de aes, debntures, partes beneficirias, constitui-
o e dissoluo, poder de controle, direitos essenciais do
acionista, e assim por diante.




                                                           261
  TERcEIRA PARTE

DIREITO CAMBIRIO
                                             cAPTulo 16

  TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIRIO




1. coNcEITo DE TTulo DE cRDITo
      os ttulos de crdito so documentos representativos
de obrigaes pecunirias. No se confundem com a prpria
obrigao, mas se distinguem dela na exata medida em que
a representam.
      uma determinada obrigao pode ser representada por
diferentes instrumentos jurdicos. Se uma certa pessoa,
agindo com culpa, provoca, com o seu automvel, danos em
bens de propriedade alheia, deste seu ato ilcito surgir a
obrigao no sentido de indenizar os prejuzos decorrentes.
Se devedor e credor estiverem de acordo quanto  existncia
da obrigao e tambm quanto  sua extenso (o valor da
indenizao devida), esta pode ser representada por um ttu-
lo de crdito -- cheque, nota promissria ou letra de cm-
bio, no caso. Se as partes concordam quanto  existncia da
obrigao, mas no tm condies de mensurar sua exten-
so, ou chegar a um acordo sobre esta, a mesma obrigao
de indenizar os danos provenientes do ato ilcito poderia ser
representada por um "reconhecimento de culpa". Se, porm,
no concordam sequer com a existncia da obrigao (o mo-
torista do veculo entende no ter agido com culpa, por
exemplo), a obrigao de indenizar somente poder ser do-

                                                         265
cumentada por um outro ttulo jurdico -- uma deciso judi-
cial que julgasse procedente a ao de ressarcimento promo-
vida pelo prejudicado. Nestes exemplos, uma mesma e ni-
ca obrigao, decorrente de ato ilcito, foi representada por
trs documentos jurdicos distintos: ttulo de crdito, reco-
nhecimento de culpa e sentena judicial. outros poderiam
ser lembrados. o que interessa acentuar, de incio,  esta
natureza do ttulo de crdito, esta sua essencialidade de ins-
trumento representativo de obrigao.
      As obrigaes representadas em um ttulo de crdito ou
tm origem extracambial, como no exemplo acima, ou de um
contrato de compra e venda, ou de mtuo etc., ou tm origem
exclusivamente cambial, como na obrigao do avalista.
       Da circunstncia de ser representada determinada
obrigao por um ou outro instrumento decorrem conse-
quncias jurdicas bem distintas. o credor de uma obrigao
representada por um ttulo de crdito tem direitos, de conte-
do operacional, diversos do que teria se a mesma obrigao
no se encontrasse representada por um ttulo de crdito.
Basicamente, h duas especificidades que beneficiam o cre-
dor por um ttulo de crdito. De um lado, o ttulo de crdito
possibilita uma negociao mais fcil do crdito decorrente
da obrigao representada; de outro lado, a cobrana judi-
cial de um crdito documentado por este tipo de instrumento
 mais eficiente e clere. A estas circunstncias especiais
costuma a doutrina se referir como os atributos dos ttulos
de crdito, chamados, respectivamente, de negociabilidade
(facilidade de circulao do crdito) e executividade (maior
eficincia na cobrana).
      com efeito, voltando ainda ao mesmo exemplo, o cre-
dor da indenizao, se a tiver representada em um ttulo de
crdito, poder, antes do vencimento da obrigao, valer-se
dele para o seu giro econmico -- poder, por exemplo, ofe-

266
recer este crdito como garantia em emprstimo bancrio,
ou pagar seus prprios credores com o ttulo, endossando-o.
o mesmo no poderia ser feito se o crdito estivesse repre-
sentado por uma sentena judicial ou um reconhecimento de
culpa. E em caso de inadimplemento, pelo devedor, da obri-
gao assumida, o credor de um ttulo de crdito no precisa
promover a prvia ao de conhecimento, para somente de-
pois poder executar o seu crdito. os ttulos de crdito, de-
finidos em lei como ttulos executivos extrajudiciais (cPc,
art. 585, I), possibilitam a execuo imediata do valor devi-
do. Este mesmo direito, de contedo operacional, no teria
o credor cujo crdito estivesse representado por um reco-
nhecimento de culpa.
      o conceito de ttulo de crdito mais corrente, elaborado
por Vivante,  o seguinte: "documento necessrio para o exer-
ccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado". Deste
conceito ser possvel extrarem-se os princpios gerais do re-
gime jurdico-cambial, ou seja, do direito cambirio.


2. PRINcPIoS GERAIS Do DIREITo cAMBIRIo
     Trs so os princpios que informam o regime jurdico-
-cambial: cartularidade, literalidade e autonomia.
       Para que o credor de um ttulo de crdito exera os
direitos por ele representados  indispensvel que se encon-
tre na posse do documento (tambm conhecido por crtula).
Sem o preenchimento dessa condio, mesmo que a pessoa
seja efetivamente a credora, no poder exercer o seu direito
de crdito valendo-se dos benefcios do regime jurdico-
-cambial. Por isso  que se diz, no conceito de ttulo de cr-
dito, que ele  um documento necessrio para o exerccio do
direito nele contido. como aplicao prtica desse prin-
cpio, tem-se a impossibilidade de se promover a execuo

                                                           267
judicial do crdito representado instruindo-se a petio ini-
cial com cpia xerogrfica do ttulo de crdito. A execuo
-- assim tambm o pedido de falncia baseado na impontu-
alidade do devedor -- somente poder ser ajuizada acompa-
nhada do original do ttulo de crdito, da prpria crtula,
como garantia de que o exequente  o credor, de que ele no
negociou o seu crdito. Este  o princpio da cartularidade.
       ultimamente, o direito tem criado algumas excees
ao princpio da cartularidade, em vista da informalidade que
caracteriza os negcios comerciais. Assim, a lei das Dupli-
catas admite a execuo judicial de crdito representado por
este tipo de ttulo, sem a sua apresentao pelo credor (lD,
art. 15,  2), conforme se estudar oportunamente (Cap. 22,
item 4). outro importante fato que tem interferido com a
atualidade desse princpio  o desenvolvimento da inform-
tica no campo da documentao de obrigaes comerciais,
com a criao de ttulos de crdito no cartularizados.
      outro princpio  o da literalidade. Segundo ele, no
tero eficcia para as relaes jurdico-cambiais aqueles
atos jurdicos no instrumentalizados pela prpria crtula a
que se referem. o que no se encontra expressamente
consignado no ttulo de crdito no produz consequncias
na disciplina das relaes jurdico-cambiais. um aval con-
cedido em instrumento apartado da nota promissria, por
exemplo, no produzir os efeitos de aval, podendo, no m-
ximo, gerar efeitos na rbita do direito civil, como fiana. A
quitao pelo pagamento de obrigao representada por t-
tulo de crdito deve constar do prprio ttulo, sob pena de
no produzir todos os seus efeitos jurdicos.
      Finalmente, pelo princpio da autonomia, entende-se
que as obrigaes representadas por um mesmo ttulo de
crdito so independentes entre si. Se uma dessas obriga-
es for nula ou anulvel, eivada de vcio jurdico, tal fato

268
no comprometer a validade e eficcia das demais obriga-
es constantes do mesmo ttulo de crdito. Se o comprador
de um bem a prazo emite nota promissria em favor do
vendedor e este paga uma sua dvida, perante terceiro,
transferindo a este o crdito representado pela nota promis-
sria, em sendo restitudo o bem, por vcio redibitrio, ao
vendedor, no se livrar o comprador de honrar o ttulo no
seu vencimento junto ao terceiro portador. Dever, ao con-
trrio, pag-lo e, em seguida, demandar ressarcimento pe-
rante o vendedor do negcio frustrado.
       o princpio da autonomia se desdobra em dois sub-
princpios -- o da abstrao e o da inoponibilidade das
excees pessoais aos terceiros de boa-f. Trata-se de
subprincpios porque, embora formulados diferentemente,
nada acrescentam  disciplina decorrente do princpio da
autonomia. o subprincpio da abstrao  uma formulao
derivada do princpio da autonomia, que d relevncia  li-
gao entre o ttulo de crdito e a relao, ato ou fato jurdi-
cos que deram origem  obrigao por ele representada; o
subprincpio da inoponibilidade das excees pessoais aos
terceiros de boa-f, por sua vez, , apenas, o aspecto proces-
sual do princpio da autonomia, ao circunscrever as matrias
que podero ser arguidas como defesa pelo devedor de um
ttulo de crdito executado.
     os trs princpios do direito cambirio no so produ-
tos do engenho do legislador e dos juristas, apenas. Ao
contrrio, decorrem de um longo processo histrico, em que
os comerciantes vm desenvolvendo e aprimorando os
mecanismos de tutela do crdito comercial. Neste sentido,
entende-se como um determinado empresrio credor pode
receber, com segurana, em pagamento por parte de seu de-
vedor, um ttulo de crdito de que este seja o titular, de
responsabilidade de um terceiro desconhecido. com efeito,

                                                            269
existe todo um aparato jurdico armado (o regime jurdi-
co-cambial) que garante ao empresrio credor: a) aquela
pessoa que lhe transfere o ttulo -- o seu devedor -- no
poder cobr-lo mais (princpio da cartularidade); b) todas
as relaes jurdicas que podero interferir com o crdito
adquirido so apenas aquelas que constam, expressamente,
do ttulo e nenhuma outra (princpio da literalidade); c) ne-
nhuma exceo pertinente  relao da qual ele no tenha
participado ter eficcia jurdica quando da cobrana do t-
tulo (princpio da autonomia). Tendo, ento, todas estas ga-
rantias, o empresrio se sentir seguro em receber, em paga-
mento de seu crdito, um ttulo de responsabilidade de um
desconhecido. Desta forma, o direito protege o prprio cr-
dito comercial e possibilita a sua circulao com mais faci-
lidade e segurana, contribuindo para o desenvolvimento da
atividade comercial. Trata-se de exemplo de sobredetermi-
nao jurdica do modo de produo.


3. clASSIFIcAo DoS TTuloS DE cRDITo
      A classificao dos ttulos de crdito se faz por quatro
principais critrios, a saber: a) quanto ao modelo; b) quanto
 estrutura; c) quanto s hipteses de emisso; d) quanto 
circulao.
      o primeiro desses critrios distingue os ttulos de
crdito entre aqueles de modelo livre e os de modelo vincu-
lado. No primeiro grupo, de que so exemplos a letra de
cmbio e a nota promissria, esto os ttulos de crdito cuja
forma no precisa observar um padro normativamente
estabelecido. os seus requisitos devem ser cumpridos para
que se constituam ttulos de crdito, mas a lei no determina
uma forma especfica para eles. J o grupo dos ttulos de
modelo vinculado, em que se encontram o cheque e a dupli-

270
cata mercantil, rene aqueles em relao aos quais o direito
definiu um padro para o preenchimento dos requisitos es-
pecficos de cada um. um cheque somente ser um cheque
se lanado no formulrio prprio fornecido, por talo, pelo
prprio banco sacado. Mesmo que se lancem, em um instru-
mento diverso, todos os requisitos que a lei estabelece para
o cheque, este instrumento no ser ttulo de crdito, no
produzir os efeitos jurdicos do cheque.
       No tocante ao critrio pertinente  estrutura, os ttulos
de crdito sero ordem de pagamento ou promessa de paga-
mento. No primeiro caso, o saque cambial d nascimento a
trs situaes jurdicas distintas: a de quem d a ordem, a do
destinatrio da ordem e a do beneficirio da ordem de paga-
mento. No caso da promessa, apenas duas situaes jurdicas
distintas emergem do saque cambial: a de quem promete pa-
gar e a do beneficirio da promessa. A letra de cmbio, o
cheque e a duplicata mercantil so ordens de pagamento, ao
passo que a nota promissria  uma promessa de pagamento.
        Quanto s hipteses de emisso, os ttulos de crdito ou
so causais ou no causais (tambm chamados de abstratos),
segundo a lei circunscreva, ou no, as causas que autorizam a
sua criao. um ttulo causal somente pode ser emitido se
ocorrer o fato que a lei elegeu como causa possvel para sua
emisso, ao passo que um ttulo no causal, ou abstrato, pode
ser criado por qualquer causa, para representar obrigao de
qualquer natureza no momento do saque. A duplicata mer-
cantil, exemplo de ttulo causal, somente pode ser criada para
representar obrigao decorrente de compra e venda mercan-
til. J o cheque e a nota promissria podem ser emitidos para
representar obrigaes das mais diversas naturezas.
      Finalmente, em relao ao negcio jurdico que opera
a transferncia da titularidade do crdito representado pela
crtula, ou seja, quanto  circulao, os ttulos de crdito

                                                            271
podem ser ao portador ou nominativos. os ttulos ao porta-
dor so aqueles que, por no identificarem o seu credor, so
transmissveis por mera tradio, enquanto os ttulos nomi-
nativos so os que identificam o seu credor e, portanto, a sua
transferncia pressupe, alm da tradio, a prtica de um
outro negcio jurdico. os ttulos de crdito nominativos ou
so " ordem" ou "no  ordem". os nominativos com a
clusula " ordem" circulam mediante tradio acompanha-
da de endosso, e os com a clusula "no  ordem" circulam
com a tradio acompanhada de cesso civil de crdito. En-
dosso e cesso civil so atos jurdicos transladadores da titu-
laridade de crdito que se diferenciam quanto aos efeitos,
conforme se examinar no momento apropriado (Cap. 18,
item 3). No cdigo civil, o conceito de ttulos nominativos
 diverso. Seriam desta categoria os ttulos em que o nome
do favorecido consta de registros do emitente (art. 921) e
cuja circulao depende de alteraes neste registro. No
h, no direito brasileiro, nenhum ttulo de crdito que atenda
a essa condio.


4. TTuloS DE cRDITo No cDIGo cIVIl
       o cdigo civil contm normas sobre ttulos de crdito
(arts. 887 a 926) que se aplicam na hiptese de lacuna na lei
especfica (art. 903).
      No tm aplicao as disposies do cdigo civil,
portanto, quando se trata de ttulo de crdito disciplinado
exaustivamente por lei prpria. A letra de cmbio e a nota
promissria no se submetem a essas disposies porque a
lei uniforme de Genebra as disciplina por completo. Assim
tambm o cheque, disciplinado inteiramente pela lei respec-
tiva. A duplicata igualmente no se submete s prescries
do cdigo civil porque a lei correspondente a submete ao
regime legal aplicvel  letra de cmbio, que, como visto,

272
 exaustivo (lei n. 5.474/68, art. 25).
       importante ressaltar essa distino porque, princi-
palmente em relao  circulao, o cdigo civil contempla
disposies diversas das que tradicionalmente se encontra
no direito cambirio. o endosso, por exemplo, quando apli-
cvel o cdigo civil, no importa, em princpio, responsa-
bilidade do endossante (art. 914). A regra contida na lei apli-
cvel  letra de cmbio e demais ttulos acima referidos, no
entanto,  exatamente a oposta, que vincula, em regra, o en-
dossante ao pagamento do ttulo (lu, art. 15; lc, art. 21).
       Por enquanto, o cdigo civil tem aplicao apenas a
trs ttulos de crdito tpicos, que no foram disciplinados
completamente pelas respectivas leis de regncia: o Warrant
Agropecurio, o conhecimento de Depsito Agropecurio
(lei n. 11.076/04) e a letra de Arrendamento Mercantil (lei
n. 11.882/08).
      Alguns autores consideram o cdigo civil aplicvel
tambm em mais uma hiptese, a dos ttulos criados pelos
prprios interessados, independentemente de previso legal
(atpicos ou inominados). No compartilho do entendimen-
to de que o cdigo civil disciplina os ttulos inominados,
porque no apresenta critrio seguro para distingui-los dos
contratos inominados.
      De qualquer forma, ttulos criados pelos prprios inte-
ressados  como o FIcA (ou vaca-papel), que tem sido uti-
lizado para documentar a obrigao de entrega de cabeas
de gado no centro-oeste brasileiro  no so invlidos como
documentos representativos de obrigao.




                                                           273
                                               cAPTulo 17

                                  LETRA DE CMBIO




1. INTRoDuo
      No estudo do direito cambirio, preferem os autores
seguir uma linha didtica, que, por ser til, ser adotada
tambm aqui. Trata-se de examinar, inicialmente, a letra de
cmbio, esmiuando as particularidades dos diversos atos
cambirios, com a devida profundidade, para, em seguida,
apresentar os demais ttulos de crdito, fazendo referncia
apenas queles aspectos que eles tm de especficos. Assim,
o estudo da letra de cmbio  feito concomitantemente com
o das regras gerais relativas  constituio e exigibilidade do
crdito cambirio. Tais regras, respeitadas as especifici-
dades de cada ttulo, aplicam-se  nota promissria, ao che-
que, s duplicatas e aos demais ttulos de crdito.


2. lEGISlAo APlIcVEl
      o Brasil  signatrio de uma conveno internacional
para a adoo de uma lei uniforme sobre letra de cmbio e
nota promissria, a conveno de Genebra, firmada em ju-
nho de 1930.
     com a adeso do Brasil a esta conveno, em agosto
de 1942, criou-se, no direito cambirio nacional, uma sria

274
controvrsia quanto  legislao vigorante no Pas, posto
que o assunto encontrava-se disciplinado por um diploma
interno, o Decreto n. 2.044, de 1908. Tal diploma, de indis-
cutvel qualidade tcnica, no tinha sido revogado expressa-
mente por nenhuma lei ordinria e, ademais, para integral
cumprimento do convencionado em Genebra, seria necess-
rio que se elaborasse um projeto de lei para apreciao do
Poder legislativo, o qual, se aprovado, introduziria no orde-
namento jurdico nacional o regramento previsto pela men-
cionada conveno. Somente aps a sano dessa lei,  que
teria o Brasil dado cumprimento ao que fora convencionado
em Genebra. At l, a letra de cmbio e a nota promissria
continuariam a ser disciplinadas pela nossa antiga legisla-
o cambial.
      Mas em vez de proceder conforme seria de rigor pela
boa tcnica jurdica, ou seja, enviar ao legislativo um proje-
to de lei que incorporasse as regras da lei uniforme de Ge-
nebra, o Poder Executivo, em 1966, baixou um decreto de-
terminando que se cumprisse a conveno. A estranhssima
forma de criar direito recebeu a simpatia do STF, cuja juris-
prudncia pacificou-se, no incio da dcada de setenta, em
torno da tese de que a lei uniforme de Genebra sobre letra
de cmbio e nota promissria havia ingressado no direito
interno, inobstante a falta de lei ordinria que a adotasse.
       contudo, nem todos os dispositivos da lei uniforme
entraram em vigor no Brasil. Valendo-se de possibilidade
oferecida pela prpria conveno, o Brasil assinalou, quan-
do de sua adeso, determinadas reservas. Isto quer dizer que
o estado brasileiro havia-se reservado o direito de introdu-
zir, parcialmente, em seu ordenamento interno, o texto da
lei uniforme. Em virtude destas reservas, este texto ficou
relativamente lacunoso. Por outro lado, no houve lei qual-
quer que tivesse revogado, expressamente, o Decreto n.

                                                          275
2.044/1908. Teria, ento, ocorrido uma revogao tcita,
com a supervenincia de lei disciplinando a mesma matria.
Neste sentido, permanecem vigorantes as disposies do re-
ferido diploma interno no que diz respeito  disciplina de
assunto omitido na lei uniforme, seja por ausncia de re-
gramento, seja em decorrncia de reserva assinalada pelo
Brasil.
      De sorte que, presentemente, a legislao que se en-
tende vigorante no Brasil, acerca de letra de cmbio e nota
promissria,  a colcha de retalhos que se costura com dis-
positivos da lei uniforme de Genebra e da legislao inter-
na, fonte de indesejveis disputas e de incertezas jurdicas.
     Assim, devem-se fazer, preliminarmente, as seguintes
observaes referentes  legislao aplicvel, no Brasil,
quanto  letra de cmbio e nota promissria:
    a) Em princpio, vigora a lei uniforme que consta
como Anexo I da conveno de Genebra sobre letra de
cmbio e Nota Promissria, de junho de 1930.
       b) Em virtude de reservas assinaladas pelo Brasil, no
vigoram no direito nacional os seguintes dispositivos da refe-
rida lei uniforme: art. 10 (reserva do art. 3 do Anexo II);
terceira alnea do art. 41 (reserva do art. 7 do Anexo II); n-
meros 2 e 3 do art. 43 (reserva do art. 10 do Anexo II); quin-
ta e sexta alneas do art. 44 (reserva do art. 10 do Anexo II).
      c) Em virtude da reserva constante do art. 5 do Anexo
II assinalada pelo Brasil, o art. 38 da lei uniforme deve ser
completado nos termos da reserva, ou seja: as letras de cm-
bio pagveis no Brasil devem ser apresentadas ao aceitante
no prprio dia do vencimento.
    d) A taxa de juros por mora no pagamento de letra de
cmbio ou nota promissria no  a constante dos arts. 48 e

276
49, mas a mesma devida em caso de mora no pagamento de
impostos devidos  Fazenda Nacional (cc, art. 406), por for-
a da reserva do art. 13 do Anexo II assinalada pelo Brasil.
      e) Permanecem vigorantes, por omisso originria ou
derivada da lei uniforme, os seguintes dispositivos do De-
creto n. 2.044/1908: art. 3, relativo aos ttulos sacados in-
completos; art. 10, sobre pluralidade de sacados; art. 14,
quanto  possibilidade de aval antecipado; art. 19, II, em
decorrncia da reserva do art. 10 do Anexo II; art. 20, em
virtude da reserva do art. 5 do Anexo II, salvo quanto s
consequncias da inobservncia do prazo nele consignado;
art. 33, acerca da responsabilidade civil do oficial do cart-
rio de protesto; art. 36, pertinente  ao de anulao de t-
tulos; art. 48, quanto aos ttulos prescritos; art. 54, I, referen-
te  expresso "nota promissria", em virtude da reserva do
art. 19 do Anexo II.
      As regras do cdigo civil aplicam-se apenas se idn-
ticas s da lei especfica do ttulo de crdito, revestindo-se,
assim, de carter supletivo (art. 903).




                                                              277
                                              cAPTulo 18

 CONSTITUIO DO CRDITO CAMBIRIO




1. SAQuE
      A letra de cmbio  uma ordem de pagamento. Isto
significa que do seu saque, de sua criao, decorre o surgi-
mento de trs situaes jurdicas distintas. So trs diferen-
tes complexos de direitos e obrigaes que nascem junta-
mente com o ttulo. Em primeiro lugar, tem-se a situao
jurdica daquele que d a ordem de pagamento, que determi-
na que certa quantia seja paga por uma pessoa a outra. Quem
se encontra nesta situao  chamado de sacador. Em se-
gundo lugar, h a situao jurdica daquele para quem a or-
dem  dirigida, o destinatrio da ordem, que dever, dentro
de condies estabelecidas, realizar o pagamento ordenado.
A pessoa nesta situao  denominada sacado. Finalmente,
existe a situao jurdica do beneficirio da ordem de paga-
mento, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e que,
por isso,  o credor da quantia mencionada no ttulo. Quem
se encontre nesta terceira situao jurdica  conhecido
como tomador. So trs situaes jurdicas distintas, que
surgem com a prtica de um ato cambial chamado saque.
      Saque  o ato de criao, de emisso da letra de cm-
bio. Aps este ato cambial, o tomador estar autorizado a
procurar o sacado para, dadas certas condies, poder rece-
ber dele a quantia referida no ttulo.

278
      Mas o saque produz um outro efeito, tambm: o de
vincular o sacador ao pagamento da letra de cmbio. o sa-
cado  que se encontra na posio de destinatrio da ordem
de pagamento; ele  que, em princpio, dever pagar o ttulo.
No entanto, se no o fizer, ou se no se realizarem as condi-
es da obrigao do sacado, o tomador poder cobrar a le-
tra de cmbio do prprio sacador, que, ao praticar o saque,
tornou-se codevedor do ttulo (lu, art. 9).
       Embora o saque crie trs situaes jurdicas distintas,
a lei faculta que uma mesma pessoa ocupe mais de uma des-
sas situaes. Assim, a letra poder ser sacada em benefcio
do prprio sacador -- a mesma pessoa ocupando, simulta-
neamente, as situaes jurdicas de sacador e tomador --
ou, ainda, sobre o prprio sacador -- a mesma pessoa ocu-
pando, simultaneamente, as situaes jurdicas de sacador e
sacado (lu, art. 3).
      A lei estabelece determinados requisitos para a letra
de cmbio. So elementos indispensveis  produo, pelo
instrumento, dos efeitos cambiais previstos por lei. Ao do-
cumento em que falte algum desses requisitos no se pode
aplicar a disciplina do regime jurdico-cambial. So requisi-
tos da letra de cmbio:
      a) a expresso "letra de cmbio" inserta no prprio
texto do ttulo, no bastando constar fora do texto, mesmo
que com destaque; tal expresso dever ser na lngua empre-
gada na redao do ttulo (lu, art. 1, n. 1);
       b) o mandato puro e simples, ou seja, no sujeito a
nenhuma condio, de pagar quantia determinada (lu, art.
1, n. 2);
     c) o nome do sacado (lu, art. 1, n. 3) e sua identifica-
o pelo nmero de sua cdula de Identidade, de inscrio

                                                          279
no cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Eleitoral ou da car-
teira Profissional (lei n. 6.268, de 1975, art. 3);
       d) o lugar do pagamento ou a indicao de um lugar ao
lado do nome do sacado, o qual ser tomado como lugar do
pagamento e como domiclio do sacado (lu, art. 1, n. 5, c/c
o art. 2, terceira alnea);
     e) o nome do tomador, o que quer dizer que no se
admite letra de cmbio sacada ao portador (lu, art. 1, n. 6);
      f) local e data do saque, podendo ser a indicao deste
local substituda por meno de um lugar ao lado do nome
do sacador (lu, art. 1, n. 7, c/c o art. 2, ltima alnea);
      g) assinatura do sacador (lu, art. 1, n. 8).
       A poca do vencimento deve, tambm, constar da le-
tra, mas,  sua falta, no se descaracterizar o instrumento
como ttulo de crdito porque a lei dispe que, neste caso, a
letra ser  vista (lu, art. 2, segunda alnea).
     Alguns autores distribuem os requisitos legais da letra
de cmbio em essenciais ou no essenciais, incluindo nesta
ltima categoria aqueles que, nos termos do art. 2 da lu,
podem ser substitudos ou supridos. No h, no entanto,
maior interesse nesta classificao.
      Se o sacador -- como, de resto, qualquer outro obriga-
do cambial -- no souber ou no puder assinar, somente
poder praticar o ato cambial por procurador nomeado por
instrumento pblico e com poderes especiais. Por outro
lado, no se admite, em relao  letra de cmbio, a utiliza-
o de chancela mecnica.
      uma sria controvrsia incomodava o direito cambi-
rio no tocante ao exato sentido da expresso quantia deter-
minada que consta do art. 1, n. 2, da lu. Para uma parte

280
dos autores e de julgadores, por esse dispositivo estaria ve-
dada a emisso de cambial indexada (isto , com valor rela-
tivo a um ndice) ou com clusula de correo monetria.
      Dessa vedao estariam afastadas somente as cam-
biais vinculadas a contrato de aquisio de casa prpria pelo
Sistema Financeiro da Habitao, em razo da existncia de
normas prprias autorizativas.
       Na verdade, hoje predomina o entendimento de que a
lei no veda a emisso de cambial indexada ou com clusu-
la de correo monetria, desde que o ndice usado como
relao do seu valor ou como critrio de atualizao seja
oficial ou de amplo conhecimento do comrcio. Neste caso,
a quantia  determinada por simples operao matemtica 
qual tem acesso qualquer interessado. Negar a possibilida-
de de cambial indexada  pretender o impossvel: que o co-
mrcio ignore um fato de tal importncia e consequncias
que  a inflao. Trata-se de posio irrealista entender a
expresso "determinada", constante da lei, no sentido es-
treito de "inaltervel".
       Finalmente, registre-se que, por fora do art. 3 do De-
creto n. 2.044/1908, em consonncia com a interpretao
que lhe deu a Smula 387 do STF, e o art. 891 do cc, os
requisitos da letra de cmbio -- assim tambm de qualquer
ttulo de crdito -- no precisam constar do instrumento no
momento do saque. Poder ela ser sacada incompleta, como
poder circular incompleta. os requisitos devem estar total-
mente cumpridos antes da cobrana ou do protesto do ttulo.
Entende-se que o portador de boa-f  procurador bastante
do sacador para completar a letra de cmbio emitida com
omisses.  claro, se preencher o ttulo em desacordo com o
avenado, ou com a realidade dos fatos, ter o portador agi-
do de m-f, e deixar, por isso, de ser considerado procura-
dor do emitente do ttulo.

                                                           281
2. AcEITE
      o sacado de uma letra de cmbio no tem nenhuma
obrigao cambial pelo s fato de o sacador ter-lhe endere-
ado a ordem de pagamento. Estar vinculado ao pagamen-
to do ttulo apenas se concordar em atender  ordem que lhe
 dirigida. o sacado, em nenhuma hiptese, est obrigado a
cumprir o ordenado por esta espcie de ttulo de crdito.
      o ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher
a ordem incorporada pela letra se chama "aceite". Nada o
obriga a aceitar a letra de cmbio, nem sequer a prvia exis-
tncia de obrigao perante o sacador ou o tomador. o saca-
do somente assumir obrigao cambial, pelo aceite, se o
desejar.  o aceite ato de sua livre vontade. Se, por acaso, 
ele devedor do sacador ou do tomador, por obrigao deriva-
da de ato, negcio, fato ou relao jurdica diversa, caber,
evidentemente, a ao prpria para a cobrana do devido,
mas inexiste qualquer forma de obrig-lo  prtica do aceite.
      o aceite resulta da simples assinatura do sacado lana-
da no anverso do ttulo, mas poder ser firmado tambm no
verso, desde que identificado o ato praticado pela expresso
"aceito" ou outra equivalente.
      o aceitante  o devedor principal da letra de cmbio.
Isto significa que, no vencimento, o credor do ttulo dever
procurar, inicialmente, o aceitante para cobrar o seu paga-
mento. Somente na hiptese de recusa de pagamento pelo
devedor principal,  que o credor poder cobrar o ttulo, em
determinadas condies, dos coobrigados. cada ttulo de
crdito, em espcie, tem o seu devedor principal, em relao
ao qual se aplica esta regra.
     como o sacado no est obrigado a aceitar a letra de
cmbio, a recusa do aceite  comportamento lcito. A lei, no
entanto, reserva para a recusa do aceite uma determinada

282
consequncia, com vistas a resguardar os interesses do
tomador do ttulo. Trata-se do vencimento antecipado, pre-
visto no art. 43 da lu. Se o sacado no aceitar a ordem de
pagamento que lhe foi dirigida, o tomador -- ou o credor
-- poder cobrar o ttulo de imediato do sacador, posto que
o vencimento originariamente fixado para a cambial 
antecipado com a recusa do aceite.
      Igual consequncia ocorre quando a recusa  parcial,
ou seja, no caso de aceite limitativo ou modificativo. Do
primeiro tipo  o aceite em que o sacado concorda em pagar
apenas uma parte do valor do ttulo; j modificativo  o acei-
te em que o sacado adere  ordem alterando parte das condi-
es fixadas na letra, como, por exemplo, o adiamento do
vencimento. Em ambas as hipteses, ocorre aceite parcial,
mas ocorre, tambm, recusa parcial do aceite. Estabelece,
ento, a lei que, na hiptese de aceite limitativo ou modifi-
cativo, o aceitante se vincula ao pagamento do ttulo nos
exatos termos de seu aceite (art. 26), mas se opera o venci-
mento antecipado da letra de cmbio, que poder, por isto,
ser cobrada de imediato do sacador.
      Para evitar que a recusa do aceite produza o vencimen-
to antecipado da letra de cmbio, o sacador pode valer-se de
expediente previsto pelo art. 22 da lu, consistente na clu-
sula "no aceitvel" (salvo nas hipteses proibidas pelo
mesmo dispositivo legal). uma letra de cmbio com esta
clusula no poder ser apresentada ao sacado para aceite.
o credor somente poder apresentar o ttulo ao sacado no
seu vencimento, e para pagamento portanto. com este expe-
diente, a negativa do sacado em acolher a ordem que lhe
fora dirigida no importar em nenhuma consequncia pr-
tica excepcional em relao ao sacador, posto que a recusa
do aceite ocorre aps o vencimento do ttulo, poca em que
ele j deveria estar preparado para a eventualidade de hon-

                                                          283
r-lo. uma soluo intermediria, prevista em lei tambm, 
a proibio, pelo sacador, de apresentao da letra para acei-
te, antes de uma determinada data. com isto, a eventual re-
cusa do aceite e consequente vencimento antecipado do ttu-
lo ficam postergados para uma data futura. Tambm  poss-
vel ao sacador fixar um prazo de apresentao a aceite, for-
ando, assim, a pronta definio das consequncias da von-
tade do sacado.
      A letra de cmbio, salvo nas hipteses em que o saca-
dor define um prazo diverso, deve ser apresentada pelo to-
mador ao sacado at o mximo previsto em lei. Se se tratar
de letra de cmbio  vista, o tomador dever procurar o sa-
cado at o mximo de 1 ano aps o saque (art. 34). Neste
caso, no entanto, a letra no , a rigor, apresentada a aceite,
mas, propriamente, para pagamento. Nada impede, contudo,
que a letra  vista seja aceita pelo sacado e, em seguida,
paga. J a letra de cmbio a certo termo da vista, aquela cujo
vencimento se opera com o transcurso de lapso temporal em
que a data do aceite  o termo a quo, o tomador dever apre-
sent-la ao sacado para aceite at o prazo de 1 ano aps o
saque (art. 23). Neste tipo de letra de cmbio, no  possvel
ao sacador inserir a clusula "no aceitvel" (art. 22). A letra
de cmbio a certo termo da data, aquela cujo vencimento se
opera com o transcurso de lapso temporal em que a data do
saque  o termo a quo, e a letra de cmbio em data certa
devem ser apresentadas a aceite, pelo tomador, at o venci-
mento fixado para o ttulo (art. 21). A inobservncia desses
prazos pelo credor acarreta a perda do direito de cobrana
do ttulo contra os coobrigados (art. 53).
      Apresentado o ttulo ao sacado, este tem o direito de
pedir que ele lhe seja reapresentado no dia seguinte, nos ter-
mos do art. 24 da lu.  o chamado prazo de respiro, que se
destina a possibilitar ao sacado a realizao de consultas ou

284
a meditao acerca da convenincia de aceitar ou recusar o
aceite.
       o sacado que retm, indevidamente, a letra de cmbio
que lhe foi apresentada para aceite -- ou o devedor, em caso
de entrega para pagamento -- est sujeito a priso admi-
nistrativa, que dever ser requerida ao juiz, nos termos do
art. 885 do cPc. Trata-se de medida coercitiva, de natureza
civil, destinada a forar a restituio da letra ao seu portador
legitimado. No  sano penal e, por isso, deve a priso ser
imediatamente revogada na hiptese de devoluo ou paga-
mento do ttulo ou, ainda, se no for proferido julgamento
em 90 dias a contar da execuo do mandado de priso
(cPc, art. 886).


3. ENDoSSo
      A letra de cmbio  ttulo sacado, em regra, com a
clusula " ordem". Isto significa que o seu credor pode ne-
gociar o crdito por ela representado mediante um negcio
jurdico trasladador da titularidade do crdito, de efeitos
cambiais, chamado endosso. conceitua-se, ento, endosso
como o ato cambirio que opera a transferncia do crdito
representado por ttulo " ordem".  claro, a alienao do
crdito fica, ainda, condicionada  tradio do ttulo, em de-
corrncia do princpio da cartularidade.
      A clusula " ordem" pode ser expressa ou tcita. ou
seja, basta que no tenha sido inserida a clusula "no  or-
dem" na letra de cmbio para que ela seja transfervel por
endosso (lu, art. 11).
     o alienante do crdito documentado por uma cambial
 chamado de endossante ou endossador; o adquirente, de
endossatrio. com o endosso, o endossante, evidentemente,

                                                            285
deixa de ser credor do ttulo, posio jurdica que passa a
ser ocupada pelo endossatrio. Tambm  evidente que so-
mente o credor pode alienar o crdito, e, portanto, somente
o credor pode ser endossador. Assim, o primeiro endossan-
te de qualquer letra de cmbio ser, sempre, o tomador; o
segundo endossante, necessariamente, o endossatrio do
tomador; o terceiro, o endossatrio do segundo endossante
e assim sucessivamente. No h qualquer limite para o
nmero de endossos de um ttulo de crdito; ele pode ser
endossado diversas vezes, como pode, simplesmente, no
ser endossado.
       o endosso produz, em regra, dois efeitos: a) transfere
a titularidade do crdito representado na letra, do endossan-
te para o endossatrio; b) vincula o endossante ao pagamen-
to do ttulo, na qualidade de coobrigado (lu, art. 15). H
endossos que no produzem um ou outro destes efeitos,
conforme se estudar em seguida.
      o endosso pode ser de duas espcies: "em branco",
quando no identifica o endossatrio, ou "em preto", quan-
do o identifica. Resulta o endosso da simples assinatura do
credor do ttulo lanado no seu verso, podendo ser feita sob
a expresso "Pague-se a Antonio Silva" (endosso em preto),
ou simplesmente "Pague-se" (endosso em branco), ou sob
outra expresso equivalente. o endosso poder, tambm, ser
feito no anverso do ttulo, mas, neste caso,  obrigatria a
identificao do ato cambirio praticado, ou seja, no pode-
r o endossante se limitar a assinar a letra.
      o endosso em branco transforma a letra, necessaria-
mente sacada nominativa, em ttulo ao portador. o endossa-
trio de um ttulo por endosso em branco poder transferir o
crdito nele representado por mera tradio, hiptese em
que no ficar coobrigado.

286
      A lei veda ao endossante limitar o endosso a uma par-
te do valor da letra, considerando nulo o endosso parcial
(lu, art. 12; cc, art. 912, pargrafo nico). outrossim, o
endosso condicional, em que a transferncia do crdito fica
subordinada a alguma condio, resolutiva ou suspensiva,
no  nulo, mas referida condio ser ineficaz, porque a lei
a considera no escrita (art. 12).
      A doutrina costuma reunir sob a rubrica de endosso
imprprio aquele que no produz o efeito de transferir a ti-
tularidade do crdito documentado pela letra de cmbio,
mas legitima a posse sobre a crtula exercida pelo seu deten-
tor. com efeito, em determinadas circunstncias, poder o
credor da letra transferir, legitimamente, a sua posse a um
terceiro, sem transferir-lhe a titularidade do crdito repre-
sentado. No caso de o credor da letra incumbir a um seu
procurador o recebimento do ttulo, dever praticar um ato
cambirio especfico destinado a legitimar a posse do seu
mandatrio sobre ele. caso tal ato no seja praticado, na
prpria letra, o devedor que efetuar o pagamento no se li-
berar, validamente, em virtude da aplicao dos princpios
da cartularidade e da literalidade. o endosso imprprio que
legitima a posse do procurador do credor  o endosso-man-
dato (lu, art. 18; cc, art. 917).
       outro exemplo de endosso imprprio  o endosso-cau-
o, em que a letra, considerada bem mvel,  onerada por
penhor, em favor de um credor do endossante. No endosso-
-cauo, o crdito no se transfere para o endossatrio, que
 investido na qualidade de credor pignoratcio do en-
dossante. cumprida a obrigao garantida pelo penhor, deve
a letra retornar  posse do endossante. Somente na eventua-
lidade de no cumprimento da obrigao garantida,  que o
endossatrio por endosso-cauo apropria-se do crdito re-
presentado pela letra. o endossatrio por endosso-cauo

                                                         287
no pode endossar o ttulo, salvo para praticar o endosso-
-mandato (lu, art. 19; cc, art. 918).
       J o endosso que no produz o efeito de vincular o
endossante ao pagamento do ttulo  o chamado endosso
"sem garantia", previsto no art. 15 da lu. com esta clusu-
la, o endossante transfere a titularidade da letra, sem se obri-
gar ao seu pagamento. A regra, como visto,  a da vincula-
o do endossante (lembre-se que o art. 914 do cc no se
aplica em razo do art. 903 do mesmo cdigo). o ato do
endossante de inserir no endosso a clusula "sem garantia",
porm, afasta a vinculao prevista em lei.
      o negcio jurdico trasladador da titularidade de cr-
dito de efeitos no cambiais  a cesso civil de crdito. Esta
difere do endosso em dois nveis: quanto  extenso da
responsabilidade do alienante do crdito perante o adquiren-
te e quanto aos limites de defesa do devedor em face da
execuo do crdito pelo adquirente.
      Quanto ao primeiro aspecto, acentue-se que o endos-
sante responde, em regra, tanto pela existncia do crdito
quanto pela solvncia do devedor. Em outros termos, o en-
dossatrio poder executar o crdito contra o endossante,
caso o devedor no tenha realizado o pagamento deste. J o
cedente responde, em regra, apenas pela existncia do cr-
dito e no pela solvncia do devedor (cc, arts. 295 e 296).
No tocante ao segundo aspecto, o devedor poder defen-
der-se, quando executado pelo cessionrio, arguindo mat-
rias atinentes a sua relao jurdica com o cedente (cc, art.
294), mas no poder defender-se, quando executado pelo
endossatrio, arguindo matrias atinentes a sua relao jur-
dica com o endossante (princpio da autonomia das obriga-
es cambiais e subprincpio da inoponibilidade das exce-
es pessoais aos terceiros de boa-f, referidos no art. 17 da
lu e 916 do cc).

288
       H alguns endossos que produzem efeitos de cesso
civil de crdito. ou seja, endossos em que o endossante no
responde, em regra, pela solvncia do devedor e em que o
endossatrio no adquire obrigao autnoma. So duas as
hipteses de endossos com efeitos de cesso civil de crdito,
a saber: a) endosso praticado aps o protesto por falta de
pagamento ou do transcurso do prazo legal para a extrao
desse protesto (art. 20); b) endosso de letra de cmbio com
a clusula "no  ordem" (art. 11).
       Em relao a esta ltima hiptese de endosso com
efeitos de cesso civil de crdito, faz-se necessrio observar
que a letra pode ser emitida com a clusula "no  ordem",
ou seja, transmissvel mediante cesso civil de crdito. Essa
clusula pode ser inserida pelo sacador e, assim, desnaturar
todo e qualquer endosso que venha a ser feito na letra de
cmbio, ou pode ser inserida por um endossante, proibindo
que o ttulo seja novamente endossado. A forma de inserir
na crtula tal proibio  por meio da clusula "no  or-
dem", posto que, assim, a transferncia da titularidade do
crdito representado somente poder operar-se pela cesso
civil de crdito e no mais pelo endosso, com as consequn-
cias advindas das j examinadas diferenas entre um e outro
negcio jurdico. Por esta razo  que a lei estabelece que o
endosso de uma letra na qual foi inserida a clusula "no 
ordem" tem, a rigor, os efeitos de cesso civil (art. 11). ou-
trossim, como forma de se desestimular situaes como es-
tas, o endossante que inserir a clusula "no  ordem" em
seu endosso, ou seja, que proibir novos endossos da letra,
no garante o seu pagamento seno para o seu prprio en-
dossatrio (art. 15). Quem adquirir o crdito representado
por uma letra de cmbio endossada com a clusula "no 
ordem" ao alienante no ter a garantia nem deste, que 
cedente, nem do endossante anterior, que proibira novos
endossos.

                                                          289
4. AVAl
      o pagamento de uma letra de cmbio pode ser, total ou
parcialmente, garantido por aval. Por este ato cambial de
garantia, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamen-
to do ttulo em favor do devedor principal ou de um co-
obrigado. o devedor em favor de quem foi garantido o paga-
mento do ttulo  chamado de avalizado.
       o avalista  responsvel da mesma forma que o seu
avalizado, diz o art. 32 da lu (cc, art. 899). Isto no signi-
fica, contudo, uma atenuao do princpio da autonomia. A
obrigao do avalista  autnoma em relao  do avalizado,
como esclarece a prpria lei. Eventual nulidade da obriga-
o do avalizado no compromete a do avalista. Quando a
lei equiparou as responsabilidades de um e de outro coobri-
gado, pretendeu, em suma, apenas prescrever que o avalista
responde pelo pagamento do ttulo perante todos os credo-
res do avalizado e, uma vez realizando o pagamento, poder
voltar-se contra todos os devedores do avalizado, alm do
prprio evidentemente.
      Questo altamente controvertida surge da autorizao
legal do aval antecipado, constante do art. 14 do Decreto n.
2.044/1908. Teria o avalista antecipado do sacado que re-
cusa o aceite alguma obrigao cambial? uma leitura preci-
pitada do texto da lei uniforme, atinente  equiparao da
responsabilidade do avalista  do respectivo avalizado, po-
deria dar a entender que, inexistindo obrigao por parte do
avalizado (o sacado, lembre-se, no tem qualquer res-
ponsabilidade cambial antes do aceite), tambm inexistiria
por parte do avalista. No se poder, contudo, esquecer o
princpio da autonomia das obrigaes cambiais. o avalista
antecipado de sacado que recusa o aceite responde pelo va-
lor do ttulo na exata medida em que assumiu, com o aval,

290
uma obrigao autnoma, independente de qualquer outra
representada no mesmo ttulo de crdito.
      o aval resulta da simples assinatura do avalista no an-
verso da letra de cmbio, sob alguma expresso identifi-
cadora do ato praticado ("Por aval" ou equivalente) ou no.
Se o avalista pretender firmar o verso do ttulo, somente po-
der faz-lo identificando o ato praticado.
      o aval pode ser "em branco" ou "em preto". Do pri-
meiro tipo  o aval que no identifica o avalizado; do segun-
do, aquele que o identifica. o aval em branco, determina o
art. 31 da lu,  dado em favor do sacador.  ele o avalizado
pelo aval em branco.
      o ato de garantia de efeitos no cambiais  a fiana,
que se distingue do aval quanto  natureza da relao com a
obrigao garantida. A obrigao do fiador  acessria em
relao  do afianado (cc, art. 837), ao passo que a obriga-
o do avalista  autnoma, independente da do avalizado
(lu, art. 32). como consequncia desta distino, a lei con-
cede ao fiador o benefcio de ordem (cc, art. 827), inexis-
tente para o avalista.


5. o PlANo colloR E oS TTuloS DE cRDITo
       No conjunto de diplomas normativos relacionados
com o combate  inflao adotado pelo Presidente collor, j
no dia 15 de maro de 1990, encontrava-se a Medida Provi-
sria n. 165, que, posteriormente, foi convertida, com uma
pequenssima alterao, na lei n. 8.021, de 1990. Por elas,
o legislador adotou uma srie de vedaes relativamente a
alguns documentos representativos de obrigao pecuniria
ou investimentos, com o objetivo de identificar o respectivo
titular. Duas destas vedaes interessam para a matria trata-

                                                          291
da neste captulo, a saber: a) a proibio de emisso de ttu-
los ao portador ou nominativos-endossveis (art. 2, II); b) a
relativa ao pagamento de ttulos a beneficirio no identifi-
cado (art. 1, caput). A questo diz respeito  aplicabilidade
destes dispositivos  letra de cmbio e, em decorrncia, por
se sujeitarem ao mesmo regime jurdico,  nota promissria
e  duplicata.
       como se mencionou, a disciplina legal da letra de
cmbio em vigor no Brasil  decorrente de sua adeso 
conveno de Genebra. claro que o estado participante da
conveno no precisa incorporar o texto da lei uniforme
em sua verso integral, podendo alter-lo parcialmente para
atender s suas peculiaridades. contudo, estas alteraes
devem ser circunscritas s hipteses mencionadas no Anexo
II, vale dizer, no podem ultrapassar os limites definidos pe-
las reservas assinaladas. o estado que adote em sua legis-
lao interna um conjunto de normas incompatveis com a
essncia da lei uniforme est, a rigor, denunciando a con-
veno. No passado, quando se instituiu um registro das
cambiais como condio de sua executividade, entendeu-se
que, embora no previsto pela conveno de Genebra, este
requisito, na verdade, era plenamente concilivel com a
disciplina internacional do instituto. Mas agora a situao 
bem diferente, posto que a aplicao do art. 2, II, da lei n.
8.021/90 aos ttulos de crditos prprios importaria na com-
pleta descaracterizao do instituto.
      com efeito, a letra de cmbio (lu, art. 1, 6), a nota
promissria (lu, art. 75, 5) e a duplicata (lD, art. 2,  1, V)
j no admitiam, no saque, a forma ao portador. A novidade,
portanto, que decorreria da aplicao do referido dispositivo
da lei n. 8.021/90 seria a proibio da forma nominativo-
-endossvel. Em outros termos, estaria proibida a criao de
ttulos de crdito com a clusula " ordem", passando a ser
requisito essencial seu a clusula "no  ordem".

292
      com isto, no se veda a circulao da letra, mas, ape-
nas, o seu endosso. Decerto, ela continuar a circular por
cesso civil de crdito. Todavia, em decorrncia das diferen-
as existentes entre o endosso e a cesso civil, toda a circu-
lao do crdito deixaria de gozar das vantagens que o regi-
me jurdico-cambial oferece. um comerciante que aceitasse
a transferncia de crdito representado por duplicatas em
pagamento de mercadorias vendidas no estaria mais alber-
gado pela inoponibilidade das excees pessoais; o banco
que aceitasse estes ttulos como garantia de um contrato de
mtuo no poderia cobr-los do muturio na hiptese de in-
solvncia do devedor dos ttulos, j que o cedente s respon-
de pela existncia do crdito.
      Em suma, sem o endosso, o ttulo de crdito se desna-
tura. Perde muito do seu atributo exclusivo, que  a negocia-
bilidade, e passa a ser, apenas, um instrumento a mais entre
os representativos de obrigao, sem especificidade que o
distinga.
      uma transformao dessa monta no regramento jur-
dico da letra de cmbio equivale  denncia da conveno
de Genebra. como esta no foi -- e nem convm que seja
-- feita, a melhor interpretao, no caso,  a de que o art. 2,
II, da lei n. 8.021/90 no se aplica aos ttulos de crdito
prprios, sendo norma destinada aos ttulos de crdito im-
prprios de investimento.
       Em relao  vedao de pagamentos de ttulos a be-
neficirios no identificados, constante do art. 1, caput, da
lei n. 8.021/90, a soluo  diversa. como a sua aplicao
s letras  compatvel com a essncia da conveno interna-
cional que a disciplina, no h como se entrever, nesta apli-
cao, qualquer efeito equivalente  denncia do acordado
em Genebra. A regra em questo pode ser plenamente inte-
grada ao regime jurdico cambial sem o descaracterizar. As-

                                                            293
sim, o endosso em branco, aquele que no identifica o en-
dossatrio, deve, necessariamente, ser convertido em endos-
so em preto antes do pagamento do ttulo. Procedimento
este inteiramente harmonizado com o disposto no art. 14,
primeira alnea, da lei uniforme, bem como com o art. 3
do Decreto n. 2.044/1908, o art. 19 da lei n. 8.088/90 e a
Smula 387 do STF, alm de traduzir-se em um mecanismo
que atende, plenamente, os objetivos da lei referida, que  a
identificao dos contribuintes para fins fiscais.




294
                                             cAPTulo 19

 EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO




1. INTRoDuo
      os devedores de um ttulo de crdito so de duas
categorias: o chamado devedor principal, que, na letra de
cmbio,  o aceitante, e os coobrigados, que, nesta espcie
de ttulo, so o sacador e os endossantes. os avalistas se
enquadram em um ou outro grupo em funo do enquadra-
mento do respectivo avalizado.
      Para tornar-se exigvel o crdito cambirio contra
o devedor principal, basta o vencimento do ttulo; j em
relao aos coobrigados,  necessria, ainda, a negativa de
pagamento do ttulo vencido por parte do devedor principal.
Em virtude do princpio da literalidade, a comprovao
deste fato deve ser feita por protesto do ttulo, o qual se
consubstancia, ento, em condio da exigibilidade do cr-
dito cambirio contra os coobrigados. o protesto do ttulo
tambm  condio de exigibilidade deste crdito, nos mes-
mos termos, na hiptese de recusa do aceite. Para produzir
este efeito, contudo, o protesto deve ser providenciado pelo
credor dentro de um prazo estabelecido por lei.
     um coobrigado, portanto, ao contrrio do que ocorre
em relao ao devedor principal, no est vinculado ao
pagamento do ttulo no protestado ou protestado fora do

                                                        295
prazo legal. Mas se a cambial estiver regularmente protes-
tada, o coobrigado no poder furtar-se ao seu pagamento.
       o coobrigado que paga o ttulo de crdito tem o direito
de regresso contra o devedor principal e contra os coobri-
gados anteriores. As obrigaes representadas por um ttulo
de crdito s se extinguem, todas, com o pagamento, pelo
aceitante, do valor do crdito. Para se localizarem os co-
obrigados na cadeia de anterioridade das obrigaes cam-
biais, adotam-se os seguintes critrios: a) o sacador da letra
de cmbio  anterior aos endossantes; b) os endossantes so
dispostos, na cadeia, segundo o critrio cronolgico; c) o
avalista se insere na cadeia em posio imediatamente poste-
rior ao respectivo avalizado. organizando os devedores de
um ttulo de crdito, de acordo com estes critrios, na cadeia
de anterioridade, ser possvel definir quem, dentre eles, 
credor, em regresso, de quem.
     Feitas estas observaes preliminares, podem ser exa-
minados, em particular, os institutos cambiais relacionados
com a exigibilidade do crdito cambirio.


2. VENcIMENTo
      o vencimento de um ttulo de crdito se opera com o
ato ou fato jurdico predeterminado por lei como necessrio
a tornar o crdito cambirio exigvel. H duas espcies de
vencimento: o ordinrio, que se opera pelo fato jurdico
decurso do tempo ou pela apresentao ao sacado da letra 
vista; e o extraordinrio, que se opera por recusa do aceite
ou pela falncia do aceitante (Dec. n. 2.044/1908, art. 19,
I). Somente a falncia do aceitante de uma letra de cmbio
produz o seu vencimento antecipado. Alguns autores enten-
dem que a falncia de qualquer coobrigado deveria ser leva-
da em conta como vencimento extraordinrio do ttulo de

296
crdito. A melhor forma de examinar o assunto, contudo,
no  esta. A falncia de um coobrigado produz, apenas, o
vencimento da obrigao cambiria de que seja devedor ele
prprio, permanecendo as demais obrigaes com o seu ven-
cimento inalterado. Somente a falncia do aceitante tem por
consequncia o vencimento antecipado de todas as obriga-
es cambiais, do ttulo mesmo, e no apenas de sua prpria
obrigao. A falncia do avalista do aceitante tambm no 
causa de vencimento extraordinrio da letra de cmbio.
      Para a contagem de prazos, a lei uniforme estabelece
determinadas regras, que servem para todo o direito cam-
birio. com efeito, segundo o art. 36 dessa lei, adotam-se as
seguintes normas:
       a) o ms se conta pelo ms, ou seja, o vencimento da
letra de cmbio a certo termo da vista ou da data, fixado em
ms ou meses, operar-se- no mesmo dia do aceite ou do saque,
respectivamente, no ms de pagamento; inexistindo, neste ms,
o referido dia, o vencimento se dar no ltimo dia do ms;
      b) meio ms significa o lapso de 15 dias e se o prazo de
vencimento das letras de cmbio a certo termo da vista ou da
data houver sido fixado em ms ou meses inteiros mais meio
ms, computar-se-o, inicialmente, os meses inteiros para,
somente aps, adicionar os 15 dias. Assim, o vencimento de
uma letra de cmbio sacada para um ms e meio da vista,
cujo aceite foi datado de 27 de fevereiro de ano no bissexto,
recair em 11 de abril (no em 14 de abril) do mesmo ano.
Tambm uma letra de cmbio sacada em 31 de janeiro de
ano no bissexto para vencimento em um ms ir vencer no
dia 28 de fevereiro seguinte;
      c) o vencimento designado para o incio, meados ou
fim de determinado ms ocorrer nos dias 1, 15 e no ltimo
dia do referido ms, respectivamente.

                                                          297
      Questo interessante diz respeito  falta de data do
aceite, em letra de cmbio sacada a certo termo da vista.
A contagem do prazo de vencimento, neste caso, ficaria
impossibilitada se a lei no previsse frmulas de sanar a
falta de data. Em primeiro lugar, importa recuperar a ideia
de que o ttulo incompleto pode ser completado pelo por-
tador de boa-f. Assim, o credor da letra de cmbio poder,
simplesmente, datar o aceite, escrevendo, no ttulo, a data
em que ele efetivamente ocorreu. Poder, no entanto, optar
pelo protesto do ttulo. o art. 24 da lu prev um protesto
especfico para as letras de cmbio a certo termo da vista,
cujo aceite no se encontra datado, que  o protesto por falta
de data. o aceitante  intimado para vir datar a letra em
cartrio, considerando-se, em caso de no comparecimento,
como data do aceite a do protesto. Finalmente, se a letra de
cmbio nestas condies no se encontrar protestada, a lei
faculta ao credor considerar o aceite como feito no ltimo
dia do prazo de apresentao (art. 35), ou seja, 1 ano aps
o saque, computando-se, ento, a partir do trmino deste
prazo o lapso do vencimento da cambial.


3. PAGAMENTo
      Pelo pagamento, extinguem-se uma, alguma ou todas
as obrigaes representadas por um ttulo de crdito. Se o
pagamento  feito por um coobrigado ou pelo avalista do
aceitante, so extintas a prpria obrigao de quem pagou
e mais as dos coobrigados posteriores; se o pagamento 
feito pelo aceitante da letra de cmbio, extinguem-se todas
as obrigaes cambiais.
      o pagamento de uma letra de cmbio deve ser feito no
prazo da lei, que difere segundo o lugar de sua realizao.
Para uma letra de cmbio pagvel no exterior, o credor deve

298
apresentar o ttulo ao aceitante no dia do vencimento ou
num dos dois dias teis seguintes (lu, art. 38). J se a letra
de cmbio  pagvel no Brasil, o credor dever apresent-la
ao aceitante para pagamento no dia do vencimento ou, re-
caindo este num dia no til, no primeiro dia til seguinte
(art. 5 do Anexo II da conveno de Genebra c/c o art. 20
do Dec. n. 2.044/1908). Se no for observado o prazo de
apresentao para pagamento, o credor no perder o di-
reito ao crdito cambirio. Mas, nesta hiptese, qualquer
devedor poder depositar, em juzo, por conta do credor, o
valor do ttulo. Responder, portanto, o credor de letra de
cmbio no apresentada tempestivamente para pagamento,
pelo ressarcimento das despesas de eventual depsito judi-
cial feito pelo devedor principal ou por um coobrigado.
Somente na hiptese de letra de cmbio com a clusula "sem
despesas", que dispensa o protesto para fins de conservao
do direito de crdito contra os coobrigados, ou parte deles,
 que a inobservncia do prazo de apresentao para paga-
mento importa consequncia distinta, a saber: perda do
direito de crdito contra todos os coobrigados, nos termos
do art. 53 da lu.
      Para fins cambiais, considera-se til o dia em que h
expediente bancrio, independentemente de ser, ou no, fe-
riado local ou nacional (lei n. 9.492/97, art. 12,  2).
      o pagamento de uma cambial deve cercar-se de
cautelas prprias. Em virtude do princpio da cartularidade,
o devedor que paga a letra de cmbio deve exigir que lhe seja
entregue o ttulo. Em decorrncia do princpio da literalida-
de, dever exigir que se lhe d quitao no prprio ttulo. Se
no observar tais cautelas especficas, e a letra for endos-
sada a portador de boa-f, o devedor no poder furtar-se
a um segundo pagamento, por fora do princpio da auto-
nomia das obrigaes cambiais.  claro que, em seguida,

                                                          299
poder reaver o que pagou a mais de quem se beneficiou do
enriquecimento indevido. o endossante que pagar uma letra
poder riscar o seu endosso e os endossos posteriores.
      Tem-se admitido o pagamento parcial da letra de
cmbio, desde que observadas algumas cautelas que a
doutrina recomenda, a saber: a) somente o aceitante poder
optar pelo pagamento parcial, que no poder ser recusado
pelo credor; b) o ttulo permanece em posse do credor,
que nele deve lanar quitao parcial; c) os coobrigados e
o avalista do aceitante podem ser cobrados pelo saldo no
pago, sendo necessrio o protesto para a responsabilizao
do sacador, endossantes e seus avalistas.
       uma obrigao cambial  de natureza quesvel, ou seja,
cabe ao credor a iniciativa para a obteno da satisfao do
crdito. Deve ele procurar o devedor para receber o valor do
ttulo ou avis-lo do local onde poder ser feito o pagamento.
Ao contrrio do que ocorre com o devedor de obrigao
portvel, ao devedor cambial no cabe a iniciativa para a
soluo da pendncia. De qualquer forma, a inobservncia
da clusula quesvel ou portvel no invalida o pagamento.
      o devedor de uma letra de cmbio deve negar-se
a efetuar o pagamento ao portador do ttulo, sempre
que ocorrer justa causa para esta oposio. o revogado
pargrafo nico do art. 23 do Decreto n. 2.044/1908 oferece
alguns exemplos desta espcie de causa: extravio da letra,
falncia ou incapacidade do portador. Se pagar uma letra
com inobservncia desta cautela, no ficar validamente
desobrigado (lu, art. 40). Assim, se a falncia do credor
era do conhecimento do devedor cambial, e, no entanto, ele
efetuou o pagamento do ttulo ao falido, a massa poder
reclamar novo pagamento daquele devedor.

300
4. PRoTESTo
      A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de
uma letra de cmbio deve ser provada por protesto cambial,
que  ato formal de responsabilidade do portador do ttulo.
       o protesto por falta de aceite  extrado contra o
sacador, que teve inacolhida a sua ordem de pagamento. o
sacado no pode figurar como protestado, neste caso, pela
circunstncia de se encontrar absolutamente livre de qual-
quer obrigao cambiria. Mas quem ser intimado para,
eventualmente, vir aceitar a letra em cartrio , naturalmen-
te, o prprio sacado. J o protesto por falta de data do aceite
ou por falta de pagamento  extrado contra o aceitante, este
sim um devedor cambial.
      A lei estabelece para o protesto os seguintes prazos:
para o protesto por falta de aceite, o portador dever en-
tregar o ttulo em cartrio at o fim do prazo de apresentao
ao sacado ou no dia seguinte ao trmino do prazo se a letra
foi apresentada no ltimo dia deste e o sacado solicitou o
prazo de respiro; para o protesto por falta de pagamento, o
credor dever entregar o ttulo em cartrio num dos dois dias
teis seguintes quele em que ele for pagvel (lu, art. 44), a
menos que se adote o entendimento de alguns doutrinadores
que defendem a vigncia da lei interna na disciplina desse
prazo, quando ento dever o portador encaminhar o ttulo
j no primeiro dia til seguinte ao do vencimento (Dec. n.
2.044/1908, art. 28).
      Se no forem observados os prazos fixados em lei para
a extrao do protesto, o portador do ttulo perder o direito
de crdito contra os coobrigados da letra -- ou seja, contra
o sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53)
-- permanecendo, portanto, apenas com o direito de crdito
contra o devedor principal (aceitante da letra de cmbio) e

                                                           301
seu avalista. Em caso de perda do prazo para protesto por
falta de aceite,  claro, o portador somente conservar o
direito de crdito contra eventual avalista antecipado do
sacado.
      Diante destas consequncias da lei, a doutrina costuma
chamar de necessrio o protesto contra os coobrigados
e facultativo o protesto contra o devedor principal e seu
avalista.
       Tais consequncias no se aplicam no caso de a letra
de cmbio ou um ato cambirio especfico contemplarem
a clusula "sem despesas". Nos termos do art. 46 da lu, a
insero de clusula dessa natureza pelo sacador dispensa
o protesto para a conservao do direito de crdito cambi-
rio contra qualquer devedor do ttulo; j a insero dessa
clusula em um endosso ou em um aval, feita, respectiva-
mente, pelo endossante ou pelo avalista que o pratica, dis-
pensa o protesto para a conservao do direito de crdito
apenas em relao ao endossante ou avalista em questo.
o protesto, em outros termos, torna-se facultativo tambm
contra todos os coobrigados ou parte deles. o portador de
letra de cmbio com clusula dessa espcie somente perde o
direito de crdito contra os coobrigados a que ela se refere se
deixar de apresentar o ttulo ao aceitante, para pagamento,
no prazo da lei (art. 53).
      o cancelamento do protesto pode ter por base o
pagamento posterior do ttulo, hiptese em que se processa
administrativamente perante o prprio cartrio de protesto,
mediante entrega, pelo interessado, do ttulo protestado (a
posse do documento faz presumir a quitao). caso este no
possa ser exibido, o interessado poder obter o cancelamento
do protesto apresentando anuncia do credor originrio
ou por endosso. Se o cancelamento se fundar em causa
diversa do pagamento posterior, e as pessoas que figurarem

302
no instrumento de protesto no consentirem, somente por
ordem judicial poder ser efetuado (lei n. 9.492/97, art. 26).


5. Ao cAMBIAl
      Se o ttulo no for pago em seu vencimento, o credor
poder promover a execuo judicial de seu crdito contra
qualquer devedor cambial, observadas as condies de exi-
gibilidade do crdito cambirio j examinadas -- especifica-
mente, o protesto tempestivo para cobrana de coobrigado.
A letra de cmbio vem definida, pela lei processual, junta-
mente com a nota promissria, o cheque e a duplicata, como
ttulo executivo extrajudicial (cPc, art. 585, I), cabendo,
pois, a execuo do crdito correspondente.
      Mas, para o exerccio do direito de cobrana por via de
execuo, fixou a lei um determinado prazo prescricional.
A execuo, portanto, da letra de cmbio deve ser ajuizada,
nos termos do art. 70 da lu:
      a) em 3 anos a contar do vencimento, para o exerc-
cio do direito de crdito contra o devedor principal e seu
avalista;
      b) em 1 ano a contar do protesto -- ou do vencimento,
no caso da clusula "sem despesas" -- para o exerccio do
direito de crdito contra os coobrigados, ou seja, contra o
sacador, endossantes e respectivos avalistas; e
      c) em 6 meses a contar do pagamento, ou do ajuiza-
mento da execuo cambial, para o exerccio do direito de
regresso por qualquer um dos coobrigados.
      Aps a prescrio da ao de execuo, ningum po-
der ser acionado em virtude da letra de cmbio. No entanto,
se a obrigao que se encontrava representada pelo ttulo

                                                          303
de crdito tinha origem extracambial, o seu devedor poder
ser demandado por ao de conhecimento prpria (Dec. n.
2.044/1908, art. 48), na qual a letra servir, apenas, como
elemento probatrio. um coobrigado cuja obrigao tenha-se
originado, exclusivamente, no ttulo de crdito, como , em
geral, o caso do avalista, aps a prescrio da execuo, no
poder, em nenhuma hiptese, ser responsabilizado perante
o credor da letra.
      Esta ao de conhecimento prescrever de acordo com
a disposio de lei aplicvel  espcie, e, inexistindo regra
especfica, no prazo do art. 205 do cc.
       A execuo cambial compreende, segundo o art. 48 da
lu, o pagamento do principal do ttulo acrescido de juros
moratrios,  taxa pactuada entre as partes, alm das despe-
sas e, segundo o disposto na lei n. 6.899, de 1981, correo
monetria a partir do vencimento.
      Se o ttulo teve o seu vencimento antecipado por re-
cusa do aceite, o seu valor ser reduzido de acordo com as
taxas bancrias vigorantes no domiclio do portador  data
da execuo.




304
                                             cAPTulo 20

                               NOTA PROMISSRIA




1. REQuISIToS
     A nota promissria  uma promessa de pagamento que
uma pessoa faz em favor de outra. com o saque da nota pro-
missria, surgem duas situaes jurdicas distintas: a situa-
o daquele que promete pagar quantia determinada e a da-
quele que se beneficia de tal promessa. A pessoa que se en-
contra na primeira situao  chamada, pela lei, de sacador,
emitente ou subscritor; a pessoa que se encontra na segunda
posio  chamada de beneficirio ou sacado.
     A nota promissria deve atender aos requisitos defi-
nidos pelos arts. 75 e 76 da lu, a saber:
      a) a expresso "nota promissria" (conforme o art.
54, I, do Decreto n. 2.044/08) constante do prprio texto
do ttulo, na lngua empregada para a sua redao (lu, art.
75, n. 1);
     b) a promessa, incondicional, de pagar quantia deter-
minada, lembrando-se o j considerado acerca de cambial
indexada (art. 75, n. 2);
       c) o nome do beneficirio da promessa, o que significa
a impossibilidade do saque de nota promissria ao portador
(art. 75, n. 5);

                                                         305
      d) a data do saque (art. 75, n. 6);
      e) o local do saque ou a meno de um lugar ao lado
do nome do subscritor, que se considera, tambm, o domi-
clio deste (art. 75, n. 6, e a terceira alnea do art. 76);
      f) a assinatura do sacador (art. 75, n. 7), bem como a
sua identificao pelo nmero da sua cdula de Identidade,
de inscrio no cadastro de Pessoas Fsicas, do Ttulo de
Eleitor ou da carteira Profissional (lei n. 6.268/75, art. 3).
      Alm desses requisitos, deve a nota promissria espe-
cificar a data e local do pagamento, entendendo-se, em caso
de omisso, que se trata de ttulo pagvel  vista no local do
saque ou no designado ao lado do nome do subscritor, nos
termos das alneas segunda e terceira do art. 76 da lu.


2. REGIME JuRDIco
       A nota promissria est sujeita s mesmas normas
aplicveis  letra de cmbio, com algumas excees
estabelecidas pela lei uniforme, em seus arts. 77 e 78. As-
sim, tudo o quanto se prescreveu acerca de endosso, aval,
vencimento, pagamento, protesto, execuo e demais temas,
relativamente s letras de cmbio, compe, tambm, o regi-
me jurdico da nota promissria.
      contudo, devem ser observadas as seguintes prescri-
es especficas deste tipo de ttulo cambial:
      a) A nota promissria  uma promessa de pagamento
e, por isso, no se aplicam, a ela, as normas relativas  letra
de cmbio incompatveis com esta natureza da promissria.
Assim, no h que se cogitar de aceite, vencimento anteci-
pado por recusa de aceite, clusula no aceitvel etc.

306
      b) o subscritor da nota promissria  o seu devedor
principal. Por essa razo, a lei prev que a sua responsabili-
dade  idntica  do aceitante da letra de cmbio (art. 78).
Neste sentido, pode-se concluir que o protesto  facultativo
para o exerccio do direito de crdito contra o emitente; tam-
bm se pode concluir que o exerccio desse direito prescreve
em 3 anos.
      c) o aval em branco da nota promissria favorece o
seu subscritor (art. 77, in fine).
      d) As notas promissrias, embora no admitam aceite,
podem ser emitidas com vencimento a certo termo da vista.
Nesta hiptese, o credor dever apresentar o ttulo ao visto
do emitente no prazo de 1 ano do saque (art. 23), sendo a
data desse visto o termo a quo do lapso temporal de ven-
cimento. A nota promissria desta espcie pode ser protes-
tada por falta de data (art. 78, segunda alnea).
       Portanto, desde que observadas as especificidades da
nota promissria acima mencionadas, estar este ttulo su-
jeito ao mesmo regime jurdico da letra de cmbio, quanto 
constituio e exigibilidade do crdito cambirio.




                                                          307
                                              cAPTulo 21

                                                 CHEQUE




1. INTRoDuo
      o cheque  uma ordem de pagamento  vista, sacada
contra um banco e com base em suficiente proviso de fun-
dos depositados pelo sacador em mos do sacado ou decor-
rente de contrato de abertura de crdito entre ambos. o ele-
mento essencial do conceito de cheque  a sua natureza de
ordem  vista, que no pode ser descaracterizada por acordo
entre as partes. Qualquer clusula inserida no cheque com o
objetivo de alterar esta sua essencial caracterstica  consi-
derada no escrita e, portanto, ineficaz (lei n. 7.357, de
1985 -- lei do cheque, art. 32). Desta forma, a emisso de
cheque com data futura, a ps-datao, no produz nenhum
efeito cambial, posto que, pelo contrrio, importaria trata-
mento do cheque como um ttulo de crdito a prazo. um
cheque ps-datado  pagvel em sua apresentao,  vista,
mesmo que esta se d em data anterior quela indicada como
a de sua emisso (art. 32, pargrafo nico).
      o sacado de um cheque no tem, em nenhuma hipte-
se, qualquer obrigao cambial. o credor do cheque no
pode responsabilizar o banco sacado pela inexistncia ou
insuficincia de fundos disponveis. o sacado no garante o
pagamento do cheque, nem pode garanti-lo, posto que a lei

308
probe o aceite do ttulo (art. 6) bem como o endosso (art.
18,  1) e o aval de sua parte (art. 29). A instituio finan-
ceira sacada s responde pelo descumprimento de algum
dever legal, como o pagamento indevido de cheque, a falta
de reserva de numerrio para liquidao no prazo de apre-
sentao de cheque visado, o pagamento de cheque cruzado
diretamente ao portador no cliente, o pagamento em di-
nheiro de cheque para se levar em conta etc. ou seja, o ban-
co responde por ato ilcito que venha a praticar, mas no
pode assumir qualquer obrigao cambial referente a che-
ques sacados por seus correntistas.
       os fundos disponveis em conta-corrente pertencem,
at a liquidao do cheque, ao correntista-sacador. Mesmo
que o cheque j tenha sido emitido e desde que no liqui-
dado ainda, pertencem ao depositante os fundos em conta-
corrente. Neste sentido, o credor, a outro ttulo, do corren-
tista poder executar seu crdito sobre os fundos disponveis
em conta-corrente, mesmo que j tenha sido emitido cheque
com base na proviso existente.
      o cheque deve atender aos requisitos legalmente esta-
belecidos, a saber:
       a) a expresso "cheque" inserta no prprio texto do
ttulo na lngua empregada para a sua redao (art. 1, I);
      b) a ordem incondicional de pagar quantia determi-
nada (art. 1, II); observe-se que a inexistncia ou insufi-
cincia de fundos no desnatura o cheque como um ttulo de
crdito (art. 4, in fine);
      c) a identificao do banco sacado (art. 1, III); no
vale, no Brasil, como cheque aquele que for emitido contra
um sacado no banqueiro (art. 3);

                                                           309
      d) o local de pagamento ou a indicao de um ou mais
lugares ao lado do nome do sacado ou, ainda, a meno de um
local ao lado do nome do emitente (arts. 1, IV, e 2, I e II);
      e) data de emisso (art. 1, V);
      f) assinatura do sacador, ou seu mandatrio com pode-
res especiais, admitido o uso de chancela mecnica ou pro-
cesso equivalente (art. 1, VI, e pargrafo nico). o sacador
deve ser identificado pelo nmero de sua cdula de Identida-
de, de inscrio no cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Elei-
toral ou da carteira Profissional (lei n. 6.268/75, art. 3).
       o local de emisso tambm deve constar do ttulo,
mas, na sua ausncia, entende-se como tendo sido o cheque
emitido no local designado ao lado do nome do sacador (art.
2, II).
      A designao do ms, na data de emisso do cheque,
antes da edio da lei n. 7.357/85, deveria ser feita obriga-
toriamente por extenso, em virtude do Decreto n. 22.393, de
1933. Aps a entrada em vigor da atual lei do cheque, esta
obrigatoriedade foi revogada. Este, contudo, no  o enten-
dimento de Fran Martins, para quem permanece em pleno
vigor o mencionado Decreto de 1933 e, portanto, a obriga-
toriedade de lanamento do ms por extenso. claro est que
no interessa ao emitente datar o cheque com o ms em al-
garismos, apesar da faculdade legal, tendo em vista a facili-
dade de adulterao, com consequncias diretas na dilao
do prazo de apresentao e de prescrio do ttulo.
      o cheque  ttulo de modelo vinculado, cuja emisso
somente pode ser feita em documento padronizado, forneci-
do, em tales, pelo banco sacado ao correntista. o lana-
mento de todos os requisitos legais em qualquer outro docu-
mento no configura a emisso de cheque, no gerando,
pois, efeitos cambiais.

310
      o cheque de valor superior a R$ 100,00 deve adotar,
necessariamente, a forma nominativa e pode conter a clusu-
la " ordem" ou a clusula "no  ordem". A sua circulao,
portanto, segue o regramento da circulao da letra de cm-
bio. Salientem-se, no entanto, trs diferenas em relao a tal
disciplina: a) no se admite o endosso-cauo, em razo da
natureza do cheque de ordem de pagamento  vista; b) o en-
dosso feito pelo sacado  nulo como endosso, valendo ape-
nas como quitao, salvo se o sacado tiver mais de um esta-
belecimento e o endosso feito por um deles em cheque a ser
pago por outro estabelecimento (art. 18,  1 e 2); c) o en-
dosso feito aps o prazo para apresentao  tardio e, por
isso, gera os efeitos de cesso civil de crdito (art. 27).
       No tocante ao aval, a lei estabelece que o aval em bran-
co, aquele que no identifica o avalizado, favorece o sacador
(art. 30, pargrafo nico); alm disso, probe-se o aval por
parte do sacado (art. 29). No mais, aplica-se o mesmo regi-
me reservado ao aval da letra de cmbio.
      o devedor principal de um cheque  o seu sacador.


2. MoDAlIDADES DE cHEQuE
       A lei do cheque prev as seguintes modalidades des-
te ttulo de crdito: a) cheque visado; b) cheque administrati-
vo; c) cheque cruzado; d) cheque para se levar em conta.
      o cheque visado  aquele em que o banco sacado lan-
a declarao de suficincia de fundos, a pedido do emitente
ou do portador legitimado. Somente o cheque nominativo
ainda no endossado comporta esta certificao. o visamen-
to no equivale ao aceite, posto que no vincula o banco ao
pagamento do ttulo independentemente da existncia de
proviso de fundos. A nica obrigao que lhe compete em

                                                           311
virtude do visamento  a prevista no art. 7,  1, da lc: o
sacado deve reservar, da conta-corrente do sacador, em be-
nefcio do credor, quantia equivalente ao valor do cheque,
durante o prazo de apresentao.
      claro est que, se o banco no proceder  obrigao
legal de reservar, da conta do correntista, numerrio sufi-
ciente para a liquidao do cheque visado, responder pelo
pagamento do cheque ao credor, se os fundos no existiam
ou deixaram de existir. Isto no significa, contudo, que o
sacado do cheque tenha alguma obrigao cambial, posto
que se trata, no caso, de responsabilidade decorrente da inob-
servncia de determinao legal e no do ttulo de crdito.
Tanto  assim que o sacado no poder ser protestado, nem
executado, nesta hiptese, cabendo ao credor apenas ao
declaratria. uma vez condenado a pagar o cheque irregu-
larmente visado, o banco ter direito de regresso contra o
seu emitente.
      o cheque administrativo  aquele sacado pelo banco
contra um de seus estabelecimentos. Sacador e sacado se
identificam no cheque administrativo. Foi introduzido no di-
reito brasileiro pelo Decreto n. 24.777, de 1934, diploma
que se encontra tacitamente revogado pelo art. 9, III, da lc,
que disciplinou o assunto. o cheque administrativo somente
pode ser emitido nominativamente.
      uma das espcies mais conhecidas de cheque adminis-
trativo, que possui algumas particularidades,  o cheque de
viajante (traveller's check). Trata-se de uma ordem de paga-
mento  vista que um banco emite contra qualquer um de
seus estabelecimentos e que deve ser firmado pelo credor
em dois momentos distintos: na aquisio e na liquidao.
Destina-se a conferir maior segurana aos viajantes, que no
precisam transportar dinheiro. Pode ou no estar vinculado
a um contrato de cmbio.

312
       o cheque cruzado se destina a possibilitar, a qualquer
tempo, a identificao da pessoa em favor de quem foi liqui-
dado. Resulta da aposio, pelo emitente ou pelo portador,
no anverso do ttulo, de dois traos transversais, no interior
dos quais poder, ou no, ser designado um determinado
banco. Na falta de qualquer designao, ou sendo esta gen-
rica, ter-se- cruzamento em branco, ou geral; em havendo a
meno de um especfico banco, ter-se- cruzamento em
preto, ou especial.
       um cheque com cruzamento em branco somente po-
der ser pago a um banco ou a um cliente do sacado median-
te crdito em conta. o cheque com cruzamento especial so-
mente poder ser pago ao banco cujo nome conste do cruza-
mento ou, sendo este tambm o sacado, a um cliente seu,
mediante depsito em conta. Dessa forma, se o credor do
cheque no for correntista do banco sacado, dever, necessa-
riamente, proceder  liquidao do ttulo por meio de dep-
sito junto ao banco em que possua conta, constando, ento,
dos registros do banco cobrador o nome da pessoa em favor
de quem o cheque foi pago.
      Durante a discusso do texto da lei uniforme sobre o
cheque, em Genebra, por proposta das delegaes nrdicas,
introduziu-se uma inovao no tratamento do cheque cruza-
do, possibilitando-se o seu pagamento diretamente a um
cliente do banco sacado, ou seja, aquela pessoa que, alm de
correntista, mantm com o estabelecimento bancrio inten-
sa relao negocial, de sorte que possa ser, a qualquer tem-
po, identificada pelo sacado. A lei brasileira no adotou esta
inovao, ao prever que o pagamento do cheque cruzado a
um cliente deva ser feito, necessariamente, por meio de
depsito em conta-corrente e no de forma direta.
      claro est, contudo, que o cruzamento gera efeitos ape-
nas perante o sacado, que no poder pagar o cheque cruzado

                                                          313
com inobservncias dessas regras. Se o cheque no tiver sufi-
ciente proviso de fundos, poder ser cobrado diretamente de
qualquer um de seus devedores, inclusive o sacador.
      o cheque para se levar em conta foi introduzido no
direito brasileiro pela lei n. 7.357/85. Embora constasse do
texto da lei uniforme e j fosse, de algum tempo, prtica
comum no comrcio, este tipo de cheque no era reconhe-
cido pelo STF como existente no direito nacional em razo
de uma reserva assinalada pelo Brasil (a do art. 18 do Anexo
II da conveno de Genebra sobre o cheque).
      Por esta reserva a legislao brasileira poderia deixar
de prever ou o cheque cruzado ou o cheque para se levar em
conta. como antes da lei de 1985 no havia previso legal
desta modalidade de cheque, e o art. 12 do revogado Decre-
to n. 2.591, de 1912, disciplinava o cheque cruzado, enten-
deu a jurisprudncia da corte Suprema que o cheque para se
levar em conta no havia sido introduzido no ordenamento
interno. Mas o legislador no fez uso da referida reserva e,
presentemente, contempla o direito cambirio brasileiro
ambas as modalidades de cheque.
      o cheque para se levar em conta tem o mesmo objeti-
vo que o cheque cruzado. Destinam-se, ambos, a possibilitar
a identificao da pessoa em favor de quem o cheque foi li-
quidado. um cheque com a clusula "para ser creditado em
conta", inserida pelo emitente ou pelo portador, no pode
ser pago em dinheiro. Sua liquidao ser feita somente por
lanamento contbil por parte do sacado. No ser possvel
ao sacado pagar o cheque diretamente.
      como acontece com o cruzamento, a clusula especfi-
ca do cheque para levar em conta gera efeitos somente peran-
te o sacado, que est obrigado a observar as normas de liqui-
dao pertinentes. um cheque para se levar em conta sem

314
suficiente proviso de fundos pode ser pago em dinheiro, di-
retamente ao seu credor, por qualquer devedor do ttulo.
     um cheque com a clusula "para ser creditado em
conta" emitido na forma nominativa prescinde de endosso
quando depositado em conta-corrente do favorecido.


3. PAGAMENTo Do cHEQuE
      o cheque deve ser apresentado a pagamento no prazo
definido em lei, qual seja, em 30 dias da emisso se for che-
que da mesma praa e em 60 dias da emisso se for cheque
de praas distintas. Entende-se por cheque da mesma praa,
para fins de definio do prazo de apresentao, aquele em
que o local designado como sendo o de emisso  o mesmo
municpio onde se encontra a agncia pagadora do sacado,
sendo de praas distintas aquele em que no coincidem o
municpio do local que consta como sendo de emisso e o da
agncia pagadora (art. 11 da Res. Bc n. 1.682/90).
      Trata-se de um critrio formal. No interessa, a rigor,
o local efetivo da emisso, mas aquele que como tal consta
do ttulo. A comparao deste local com o do pagamento 
que possibilita a definio do prazo de apresentao.
       o credor que no observar o prazo de lei para apresen-
tar o cheque ao sacado est sujeito s seguintes consequn-
cias: a) perda do direito de executar os coobrigados do che-
que, ou seja, os endossantes e avalistas de endossantes, em
qualquer hiptese; b) perda do mesmo direito contra o emi-
tente do cheque, se havia fundos durante o prazo de apresen-
tao e eles deixaram de existir, em seguida ao trmino des-
te prazo, por culpa no imputvel ao correntista (como, por
exemplo, a falncia do banco, o confisco governamental
etc.).  o que prev o art. 47, II, e seu  3 da lc.

                                                         315
      um cheque no apresentado durante o prazo legal
pode ser pago pelo sacado, desde que no se encontre pres-
crito e, evidentemente, haja suficiente proviso de fundos
em seu poder (art. 35, pargrafo nico). A inobservncia do
prazo de apresentao, portanto, no desconstitui o ttulo de
crdito como ordem de pagamento  vista, mas importa as
graves sanes acima mencionadas.
      o pagamento do cheque pode ser sustado, prevendo a
lei duas modalidades de sustao:
      a) revogao -- constante do art. 35 da lc, tambm
chamada de contraordem. Trata-se de ato exclusivo do emi-
tente do cheque, praticado por aviso epistolar ou notificao
judicial ou extrajudicial, em que exponha as razes motiva-
doras do ato. Esta modalidade de sustao do pagamento
gera efeitos apenas aps o trmino do prazo de apresentao
e, evidentemente, caso o cheque no tenha sido, ainda, liqui-
dado. Em outros termos, equivale a ato cambial que limita
ao prazo de apresentao previsto em lei a eficcia do che-
que como ordem de pagamento  vista; e
       b) oposio -- constante do art. 36 da lc. Ato que
pode ser praticado pelo emitente ou portador legitimado do
cheque, mediante aviso escrito, fundado em relevante razo
de direito (extravio ou roubo do ttulo, falncia do credor
etc.). Produz efeitos a partir da cientificao do banco saca-
do desde que anterior  liquidao do ttulo. As relaes en-
tre oponente e sacado podem ser objeto de disciplina infra-
legal pelo conselho Monetrio Nacional (lc, art. 69, par-
grafo nico, c).
      A sustao, seja por revogao, seja por oposio,
pode configurar crime de fraude no pagamento por cheque,
nos termos do art. 171,  2, VI, do cP, se o emitente ou o
portador presumivelmente legitimado agirem dolosa e frau-
dulentamente, provocando dano ao portador do cheque.

316
      Em ambas as hipteses de sustao, o sacado no pode
questionar a ordem, devendo limitar-se a cumpri-la caso se
encontrem presentes os pressupostos formais. Se estiver
ocorrendo abuso de direito pelo emitente ou portador legiti-
mado, isto ser objeto de conhecimento judicial, por ao
prpria, da qual o banco sequer  parte. Da mesma forma, se
houver crime de fraude no pagamento por meio de cheque
no ato de sustao praticado, no cabe ao banco decidir, mas
ao Poder Judicirio.
      o cheque pode servir, tambm, como instrumento de
prova de pagamento e de extino da obrigao, desde que
observados os elementos exigidos pelo art. 28 da lc. As-
sim, o endosso de um cheque nominativo liquidado pelo
banco sacado  prova do recebimento, pelo credor, do valor
do cheque. Se, por outro lado, o cheque indicar a obrigao
a cujo pagamento ele se refere, nas mesmas condies --
vale dizer: nominativo e liquidado pelo banco sacado --
prova a extino da obrigao. os mesmos efeitos tem o
cheque para se levar em conta nominativo depositado em
conta-corrente do favorecido, independente de endosso,
que, no caso,  dispensvel (art. 46, caput, in fine).
       o cheque no  papel de curso forado. ou seja, nin-
gum est obrigado a receb-lo contra a vontade. Enquanto
vigorou a lei n. 8.002/90, ele no podia ser recusado como
meio de pagamento, nas relaes de consumo, se fosse vi-
sado, administrativo ou no caso de a mercadoria ser entre-
gue aps a sua liquidao. com a revogao desta lei pelo
art. 92 da lei n. 8.884/94 (lIoE), no existe mais, no direi-
to brasileiro, qualquer hiptese de aceitao obrigatria des-
se ttulo de crdito.

                                                          317
4. cHEQuE SEM FuNDoS
      o pagamento feito por cheque tem efeito pro solven-
do, ou seja, at a sua liquidao, no se extingue a obrigao
a que se refere. Desta forma, o pagamento de aluguel por
cheque sem fundos no impossibilita a retomada do bem
locado, ainda que eventual quitao fornecida pelo locador
no faa meno ao cheque. Da mesma forma, a instituio
financeira proprietria fiduciria no perde o direito de bus-
ca e apreenso do bem objeto de alienao fiduciria em
garantia, caso o pagamento da prestao pelo fiduciante te-
nha sido feito com um cheque sem fundos. As partes, no
entanto, podem pactuar que o pagamento de determinada
obrigao por cheque tenha efeito pro soluto, hiptese em
que restar ao credor da obrigao apenas um direito cam-
bial no caso de o cheque no ser liquidado por insuficincia
de fundos.
       um cheque sem fundos deve ser protestado pelo cre-
dor, no prazo fixado em lei para sua apresentao a paga-
mento, para fins de conservao do direito creditcio contra
os coobrigados do cheque. Para o exerccio do direito credi-
tcio contra o emitente e seu avalista, o protesto no  neces-
srio. o cheque, como acontece com a letra de cmbio e a
nota promissria, pode conter a clusula "sem despesas",
pela qual se dispensa o credor de protestar o ttulo para
conservao do direito creditcio contra um ou mais coobri-
gados (art. 50). o protesto do cheque poder ser lavrado no
lugar do pagamento ou do domiclio do emitente (lei n.
9.492/97, art. 6).
      o protesto do cheque, no entanto, pode ser substitudo
por declarao escrita e datada pelo banco sacado, com indi-
cao do dia da apresentao, ou escrita e datada pela cma-
ra de compensao, no sentido de serem insuficientes os
fundos disponveis. o credor de um cheque do qual conste

318
uma destas declaraes poder exercer o seu direito credi-
tcio contra todos os devedores do cheque, independente-
mente de protesto, se o apresentou a pagamento dentro do
prazo previsto em lei. Note-se, contudo, que estas declara-
es substituem o protesto apenas para os fins de conserva-
o do direito creditcio. Para o pedido de falncia de em-
presrio fundado em emisso de cheque sem fundos, o pro-
testo do ttulo  indispensvel.
      A execuo do cheque sem fundos prescreve, contra
qualquer devedor, no prazo de 6 meses contados do trmino
do prazo de apresentao a pagamento (art. 59). o direito de
regresso de um coobrigado contra outro, contra o devedor
principal ou seu avalista prescreve em 6 meses contados do
pagamento ou da distribuio da execuo judicial contra
ele (art. 59, pargrafo nico).
      Se se tratar de cheque ps-datado, apresentado antes
da data lanada como emisso, para fins de clculo do prazo
prescricional, considera-se como data de emisso do ttulo
no a que nele consta, mas a da sua apresentao a paga-
mento. computam-se, ento, 30 ou 60 dias, conforme seja
cheque da mesma ou de praas diferentes e, em seguida, os
6 meses.
      Aps o decurso do prazo prescricional do cheque, ser
admissvel ao com base no locupletamento sem causa, no
prazo de 2 anos (art. 61). Embora se cuide de ao de conhe-
cimento,  ainda de fundamento cambial. Qualquer coobri-
gado cambial que se locupletou indevidamente em funo
da prescrio do cheque pode ser responsabilizado.
      Prescrita a ao de enriquecimento ilcito, nenhuma
outra ao ser possvel com base no ttulo de crdito. Po-
der, no entanto, o credor por obrigao que, embora repre-
sentada por um cheque, seja de origem extracambiria pro-

                                                        319
mover a ao correspondente a seu ttulo, que prescrever no
prazo que a lei especfica estabelecer ou nos termos do art.
205 do cc. A prpria lei do cheque possibilita esse enten-
dimento ao dispor, no seu art. 62, que, salvo prova de nova-
o, a emisso ou transferncia do cheque no exclui a ao
fundada na relao causal, feita a prova do no pagamento.
      Na execuo do cheque sem fundos, o credor ter di-
reito  importncia do ttulo acrescida das seguintes verbas:
a) juros legais a partir da apresentao a pagamento; b) des-
pesas com protesto, avisos e outras; c) correo monetria
prevista no art. 52, IV, da lc.
      A emisso de cheque sem fundos  tipificada como
crime de fraude por pagamento de cheques, nos termos do
art. 171,  2, VI, do cP, que prev a pena de recluso de 1 a
5 anos, alm de multa. Trata-se de crime modalidade dolosa,
no incorrendo em qualquer ilcito penal aquele que, por
culpa, como negligncia no controle do saldo, emite cheque
sem fundos. o pagamento do cheque at o recebimento da
denncia importa extino de punibilidade. A fraude  ele-
mento do tipo, de sorte que o conhecimento, pela vtima, da
insuficincia de fundos disponveis importa a descaracteri-
zao da emisso como crime. Neste sentido, a emisso de
um cheque ps-datado sem fundos no  comportamento
criminoso. Finalmente,  um crime de dano, sendo impres-
cindvel, por isso, para a sua ocorrncia que tenha a vtima
sofrido um prejuzo patrimonial. o pagamento de dbito
cambirio -- representado por uma duplicata, letra de cm-
bio, nota promissria ou outro ttulo de crdito -- por um
cheque sem fundos no caracteriza o crime de fraude porque
no importa qualquer prejuzo para a vtima.
      com referncia  represso administrativa ao uso de
cheque sem fundos, a Res. Bc n. 1.682, de 1990, estabelece
a respectiva sistemtica, pela qual o emitente de cheque sem

320
fundos est sujeito ao pagamento da taxa devida ao Servio
de compensao de cheques e outros Papis, a cada devo-
luo, alm da inscrio no cadastro de Emitentes de che-
ques sem Fundos (ccF).
      o correntista que tiver um mesmo cheque devolvido
duas vezes por insuficincia de fundos e aquele que incorrer
em prtica espria devem ser inscritos no ccF. A mesma
resoluo define prtica espria como sendo a emisso de
trs cheques sem fundos contra banco sacado que havia as-
sumido o compromisso de pronto acolhimento (o chamado
"cheque garantido"). o banco no pode entregar talonrio
ao correntista inscrito no ccF, mas no est obrigado a re-
solver o contrato de conta-corrente respectivo, salvo se o
Banco central determinar o seu encerramento.




                                                        321
                                             cAPTulo 22

                                          DUPLICATAS




1. DuPlIcATA MERcANTIl
      A duplicata mercantil  ttulo de crdito criado pelo
direito brasileiro. J o cdigo comercial de 1850 previa, em
seu art. 219, que nas vendas por atacado o vendedor era
obrigado a extrair, em duas vias, uma relao das merca-
dorias vendidas, as quais eram assinadas por ele e pelo com-
prador, ficando cada via com uma das partes contratantes.
Pelo art. 427 do ccom, tambm j revogado, a via da fatura
assinada pelo comprador que permanecia em mos do ven-
dedor era ttulo de efeitos cambiais, documento hbil para a
cobrana judicial do preo da venda. Esta fatura, ou conta, 
a origem, mediata, da duplicata mercantil.
      Ao longo do tempo, este ttulo de crdito vem sendo
alterado, por vezes em funo dos interesses do Fisco sobre
a atividade comercial. Presentemente, com uma identidade
prpria, encontra-se o ttulo disciplinado pela lei n. 5.474,
de 1968.
      Por esse diploma, nas vendas mercantis a prazo, entre
partes domiciliadas no Brasil,  obrigatria a emisso, pelo
vendedor, de uma fatura para apresentao ao comprador.
Por fatura entende-se a relao de mercadorias vendidas,
discriminadas por sua natureza, quantidade e valor. Por ven-

322
da a prazo se entende, para os fins do disposto nessa lei,
aquela cujo pagamento  parcelado em perodo no inferior
a 30 dias ou cujo preo deva ser pago integralmente em 30
dias ou mais, sempre contados da data da entrega ou despa-
cho da mercadoria.
      Pelo disposto na lei das Duplicatas, portanto, o comer-
ciante estava obrigado a emitir fatura sempre que se tratasse
de venda a prazo, sendo-lhe facultada a emisso desta nas
vendas no a prazo (lD, art. 1).
      Em 1970, por convnio celebrado entre o Ministrio
da Fazenda e as Secretarias Estaduais da Fazenda, com vis-
tas ao intercmbio de informaes fiscais, possibilitou-se
aos comerciantes a adoo de um instrumento nico de efei-
tos comerciais e tributrios: a "nota fiscal-fatura". o comer-
ciante que adota este sistema pode emitir uma nica relao
de mercadorias vendidas, em cada operao que realizar,
produzindo, para o direito comercial, os efeitos da fatura
mercantil e, para o direito tributrio, os da nota fiscal.
      o comerciante que utiliza NF-fatura no poder, no
entanto, deixar de emitir o documento em qualquer opera-
o que realize, mesmo em se tratando de venda no a pra-
zo. A distino entre hipteses de emisso facultativa ou
obrigatria da relao de mercadorias vendidas, prevista
pela lei das Duplicatas, perde, assim, o sentido prtico em
relao aos comerciantes que utilizam a NF-fatura, pois a
sua emisso  sempre obrigatria.
       Da fatura -- ou da NF-fatura -- o vendedor poder
extrair um ttulo de crdito denominado duplicata. Se a
emisso da fatura  facultativa ou obrigatria de acordo com
a natureza da venda e se a emisso da NF-fatura  sempre
obrigatria, a emisso da duplicata mercantil, por sua vez, 
sempre facultativa. o vendedor no est obrigado a sacar o
ttulo em nenhuma situao.

                                                          323
      Mas no poder emitir, tambm, letra de cmbio, dian-
te de expressa vedao legal (lD, art. 2). A compra e venda
mercantil poder ser representada por nota promissria ou
por cheque, que so ttulos sacados pelo comprador. Ao ven-
dedor, no entanto, a lei s permite o saque da duplicata mer-
cantil, nenhum outro ttulo.
       A duplicata mercantil deve ser emitida com base na
fatura ou na NF-fatura. logo, sua emisso se d aps a de
uma destas relaes de mercadorias vendidas. Mas, embora
no fixe a lei um prazo especfico mximo para a emisso do
ttulo, deve-se entender que ele no poder ser sacado aps
o vencimento da obrigao ou da primeira prestao.
      So os seguintes os requisitos da duplicata mercantil:
    a) a expresso "duplicata", a data de sua emisso e o
nmero de ordem (art. 2,  1, I);
      b) o nmero da fatura -- ou da NF-fatura -- da qual
foi extrada (art. 2,  1, II);
       c) a data certa do vencimento ou a declarao de ser o
ttulo  vista (art. 2,  1, III), de onde se conclui que a lei
no admite duplicata a certo termo da vista ou da data;
       d) o nome e o domiclio do vendedor e do comprador
(art. 2,  1, IV), sendo o comprador identificado, tambm,
pelo nmero de sua cdula de Identidade, de sua inscrio
no cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Eleitoral ou da car-
teira Profissional (lei n. 6.268/75, art. 3);
       e) a importncia a pagar, em algarismos e por extenso
(art. 2,  1, V);
      f) o local de pagamento (art. 2,  1, VI);
     g) a clusula " ordem", sendo que no se admite a
emisso de duplicata mercantil com clusula "no  ordem",

324
a qual somente poder ser inserida no ttulo por endosso
(art. 2,  1, VII);
       h) a declarao do reconhecimento de sua exatido e
da obrigao de pag-la destinada ao aceite do comprador
(art. 2,  1, VIII);
      i) a assinatura do emitente (art. 2,  1, IX), podendo
ser utilizada a rubrica mecnica nos termos da lei n. 6.304,
de 1975.
      A duplicata mercantil  um ttulo de modelo vincula-
do, devendo ser lanada em impresso prprio do vendedor,
confeccionado de acordo com o padro previsto na Resolu-
o n. 102 do conselho Monetrio Nacional (lD, art. 27).
Em princpio, no configura uma duplicata, nem gera efei-
tos cambiais, o documento que preencha todos os requisitos
acima, mas no observe o padro legal.
      o comerciante que emite duplicata mercantil est
obrigado a escriturar um livro especfico, que o art. 19 da
lD denomina "livro de Registro de Duplicatas". Trata-se
de livro obrigatrio especial, cuja ausncia acarreta as con-
sequncias j examinadas no campo civil e penal. Em razo
desta escriturao, cada duplicata mercantil tem um nmero
de ordem, o qual no coincide, necessariamente, com o n-
mero de ordem da fatura, ou NF-fatura, a que corresponde,
em vista da facultatividade de sua emisso. Se incoinciden-
tes, no entanto, o nmero de ordem da duplicata ser sempre
inferior ao da fatura ou NF-fatura.
       No admite a lei a emisso de uma duplicata represen-
tativa de mais de uma fatura, ou NF-fatura. outrossim, sendo
o preo da venda parcelado, ser possvel ao vendedor optar
pelo saque de uma nica duplicata, em que se discriminem
os diversos vencimentos, ou pela emisso de uma duplicata
mercantil para cada parcela. Nesta ltima hiptese, as dupli-

                                                          325
catas tero o mesmo nmero de ordem, discriminadas, no
entanto, pelo acrscimo de uma letra do alfabeto.


2. cAuSAlIDADE DA DuPlIcATA MERcANTIl
      A duplicata mercantil  um ttulo causal. No no sen-
tido que alguma doutrina empresta a esta expresso, segun-
do a qual a duplicata se encontra vinculada  relao jurdi-
ca que lhe d origem de uma forma diferente da que vincula
os demais ttulos de crdito s respectivas relaes funda-
mentais. No h esta diferena. A duplicata mercantil en-
contra-se to vinculada  compra e venda mercantil da qual
se origina quanto a letra de cmbio, a nota promissria ou o
cheque se encontram em relao  obrigao originria que
representam.
      Todos estes quatro ttulos de crdito encontram-se su-
jeitos a um mesmo e nico regime jurdico, que  o cambial,
caracterizado pelos princpios da cartularidade, da litera-
lidade e da autonomia das obrigaes. A duplicata  to abs-
trata quanto os demais ttulos de crdito, uma vez que entre
exequente e executado de qualquer um deles somente sero
relevantes os aspectos referentes  relao jurdica especfi-
ca que os aproxima, sendo indiferente se tal relao  a que
deu origem ao ttulo cambirio ou no.
      A duplicata mercantil  um ttulo causal em outro sen-
tido. No sentido de que a sua emisso somente  possvel
para representar crdito decorrente de uma determinada
causa prevista por lei. Ao contrrio dos ttulos no causais
(que alguns tambm chamam de abstratos, mas cuja abstra-
o nada tem que ver com a vinculao maior ou menor 
relao fundamental), a duplicata no pode ser sacada em
qualquer hiptese segundo a vontade das partes interessa-
das. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelo

326
legislador -- a compra e venda mercantil -- se encontra
presente,  que se autoriza a emisso do ttulo. Este o nico
sentido til que se pode emprestar  causalidade da duplica-
ta mercantil.
      At o advento da lei n. 8.137, de 1990, era considerado
crime a emisso e o aceite de duplicata simulada, ou seja,
aquela que no correspondesse a uma efetiva compra e venda
mercantil. com a mudana da redao do art. 172 do cP, feita
por aquela lei, o comportamento tpico passou a ser a emisso
de duplicata mercantil que no corresponda  mercadoria
vendida, em quantidade ou qualidade. como se percebe, o
bem jurdico tutelado pela norma penal em foco no  mais o
crdito comercial, e sim os interesses dos consumidores.
      A duplicata simulada no produz, tambm, efeitos
cambiais. o credor por obrigao representada em ttulo
com esta caracterstica dever promover ao de conheci-
mento para provar a existncia da obrigao. A duplicata
irregular, no caso, servir, apenas, como um elemento pro-
batrio.


3. AcEITE
       A duplicata mercantil deve ser remetida pelo vendedor
ao comprador, num certo prazo da lei (lD, art. 6). Rece-
bendo a duplicata, o comprador pode proceder de acordo
com uma das seguintes cinco possibilidades: a) assinar o t-
tulo e devolv-lo ao vendedor no prazo de 10 dias do rece-
bimento; b) devolver o ttulo ao vendedor, sem assinatura; c)
devolver o ttulo ao vendedor acompanhado de declarao,
por escrito, das razes que motivam sua recusa em aceit-lo;
d) no devolver o ttulo, mas, desde que autorizado por even-
tual instituio financeira cobradora, comunicar ao vendedor
o seu aceite; e) no devolver o ttulo, simplesmente.

                                                         327
       Qualquer que seja o comportamento do comprador,
isto em nada altera a sua responsabilidade cambial, j defi-
nida em lei. A duplicata mercantil  ttulo de aceite obriga-
trio, ou seja, independe da vontade do sacado (comprador).
Ao contrrio do que ocorre com a letra de cmbio, em que o
sacado no tem nenhuma obrigao de aceitar a ordem que
lhe foi endereada, na duplicata mercantil o sacado est, em
regra, vinculado  aceitao da ordem, s podendo recus-la
em situaes previamente definidas em lei. Quando se afir-
ma que o aceite da duplicata  obrigatrio no se pretende
que ele no possa ser recusado, mas, sim, que a sua recusa
somente poder ocorrer em determinados casos legalmente
previstos. Situao diametralmente oposta  do sacado da
letra de cmbio, que pode, sempre e a seu talante, recusar-se
a assumir a obrigao cambial.
      A recusa de aceite de uma duplicata mercantil s 
admissvel nos casos previstos pelo art. 8 da lD, ou seja,
por motivo de: a) avaria ou no recebimento de mercado-
rias, quando no expedidas ou no entregues por conta e
risco do comprador; b) vcios na qualidade ou quantidade
das mercadorias; c) divergncia nos prazos ou nos preos
ajustados.
      Em qualquer uma destas trs hipteses, e somente nes-
tas, poder o comprador recusar o aceite e, portanto, no
assumir obrigao cambial.  claro que as partes podero
discutir, em juzo, a ocorrncia destas causas, confirmando
ou desconstituindo o ato de recusa do comprador.
      Em funo do seu carter obrigatrio, o aceite da
duplicata mercantil pode ser discriminado em trs catego-
rias:
     a) Aceite ordinrio -- resulta da assinatura do com-
prador aposta no local apropriado do ttulo de crdito.

328
       b) Aceite por comunicao -- resulta da reteno da
duplicata mercantil pelo comprador autorizado por eventual
instituio financeira cobradora, com a comunicao, por
escrito, ao vendedor, de seu aceite.
       c) Aceite por presuno -- resulta do recebimento das
mercadorias pelo comprador, desde que no tenha havido
causa legal motivadora de recusa, com ou sem devoluo do
ttulo ao vendedor.
      como se pode perceber, dos cinco comportamentos
que o comprador pode ter diante do recebimento de uma du-
plicata remetida pelo vendedor, apenas a sua devoluo no
assinada e acompanhada de declarao de recusa do aceite 
que pode, se efetivamente havia causa para a recusa, libe-
r-lo da obrigao cambial documentada pela duplicata
mercantil. A recusa na devoluo do ttulo ou a sua devolu-
o no assinado so comportamentos que em nada interfe-
rem com a responsabilidade do sacado de uma duplicata.
       No tocante aos demais atos constitutivos do crdito
cambirio, aplicam-se  duplicata as normas relativas  letra
de cmbio, por expressa disposio do art. 25 da lD. obser-
ve-se, somente, que o aval em branco da duplicata  pres-
tado em favor daquele cuja assinatura estiver acima da do
avalista, ou, se inexistir uma assinatura assim situada, em
favor do comprador; se os avais em branco so superpostos,
consideram-se simultneos (os obrigados so coavalistas do
sacador) e no sucessivos (os obrigados no so avalistas de
avalistas), conforme dispe a Smula 189 do STF; em rela-
o ao endosso,  importante notar que, por ser a duplicata
sempre sacada pelo vendedor em seu prprio favor,  ele,
necessariamente, o primeiro endossante desse ttulo de cr-
dito, circunstncia relevante na interpretao das normas
relativas  exigibilidade do crdito cambirio; finalmente,
anote-se que o devedor principal da duplicata mercantil  o
sacado, o comprador das mercadorias.

                                                         329
4. EXIGIBIlIDADE Do cRDITo REPRESENTADo
   PoR DuPlIcATA
     A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de
devoluo ou de pagamento (lei n. 9.492/97, art. 21).
      Qualquer que seja a causa do protesto, se o comprador
no restituiu o ttulo ao vendedor, ele se far por indicaes
do credor fornecidas ao cartrio de protesto, segundo o que
faculta o art. 13,  1, in fine, da lD. Trata-se de norma jur-
dica que excepciona o princpio da cartularidade, posto per-
mitir o exerccio de direitos cambirios sem a posse do ttu-
lo. o protesto por indicaes, naturalmente, prescinde da
exibio da crtula.
      A prtica comercial, amparada por alguma doutrina,
tem preferido, ao protesto por indicaes, a emisso da tri-
plicata. De fato, nos termos do art. 23 da lD, a perda ou o
extravio da duplicata obriga o vendedor a extrair a triplicata,
nada mais que uma cpia da duplicata, uma sua segunda via,
feita com base nos registros constantes da escriturao que
obrigatoriamente o comerciante deve manter (art. 19). cos-
tuma o comrcio emitir a triplicata sempre que a duplicata 
retida pelo comprador. A rigor, no se enquadra esta emis-
so nas hipteses legais de perda ou extravio, mas, desde
que no importe em qualquer prejuzo para as partes, no
haver problemas em se proceder desta maneira. o que no
se pode afirmar  que a emisso da triplicata, em caso de
reteno da duplicata, esteja autorizada em lei. Isto no,
posto que a lei, nesta situao, se limita a facultar ao credor
o protesto por indicaes, somente.
     o protesto deve ser efetuado na praa de pagamento
constante da duplicata e no prazo de 30 dias a contar de seu
vencimento. A inobservncia do prazo legal para encaminha-
mento do ttulo a cartrio de protesto importa a perda, por

330
parte do credor, do direito creditcio contra os coobrigados,
vale dizer, os endossantes e seus avalistas. contra o devedor
principal do ttulo -- o sacado -- e seu avalista, no  neces-
srio o protesto, ou seja, a inobservncia do prazo de 30 dias
a contar do vencimento para se promover o protesto da du-
plicata no importa a perda do direito creditcio contra o
comprador das mercadorias e um eventual seu avalista (art.
13,  3 e 4).
      A lei no elenca o sacador dentre os coobrigados em
relao aos quais o protesto  necessrio porque seria redun-
dante. como foi visto, o sacador da duplicata ou  o credor
do ttulo -- e, neste caso, no tem sentido falar-se em perda
ou conservao de direito creditcio contra ele prprio --,
ou , necessariamente, o endossante do ttulo, j que a dupli-
cata  ordem de pagamento obrigatoriamente sacada em fa-
vor do respectivo sacador. Donde se conclui que o protesto
 condio de exigibilidade do crdito cambirio contra o
sacador do ttulo, o vendedor das mercadorias.
      A execuo da duplicata possui, tambm, algumas
particularidades. Inicialmente, deve-se atentar para o fato de
que a modalidade do aceite praticado define os requisitos de
constituio do ttulo executivo. De acordo com o tipo de
aceite ocorrido -- ordinrio, por comunicao ou por pre-
suno -- a execuo judicial poder ser manejada a partir
de determinados pressupostos.
      Assim, se o aceite ocorrido foi o ordinrio, ou seja,
resultante da assinatura do comprador lanada no campo
apropriado da duplicata, bastar o ttulo de crdito para a
constituio do ttulo executivo. o seu protesto ser neces-
srio ou facultativo exclusivamente em funo da categoria
a que pertence o devedor -- necessrio contra o coobrigado,
facultativo contra o devedor principal.

                                                           331
       caso o aceite praticado tenha sido o por comunicao,
o ttulo executivo ser a prpria carta enviada pelo compra-
dor ao vendedor, em que se informa o aceite e a reteno da
duplicata. Nos termos do art. 7,  2, da lD, esta comunica-
o substitui a crtula no protesto e na execuo. Atente-se
para a circunstncia de que o aceite por comunicao impe-
de a circulao do ttulo. A epstola que comunica o aceite
somente  documento substitutivo da crtula nas hipteses
de protesto e execuo. o vendedor das mercadorias, neste
caso, no pode circular com o crdito representado pela du-
plicata mediante endosso. Para este fim, a comunicao no
substitui o ttulo retido. Portanto, no h que se cogitar do
protesto como condio, na hiptese, de exigibilidade do
crdito cambirio. o vendedor pode protestar a comunica-
o apenas como forma de forar o pagamento da duplicata,
mas no precisa faz-lo para ajuizamento da execuo.
      Finalmente, em relao ao aceite por presuno, quan-
do o comprador no assina a duplicata, retendo-a ou devol-
vendo-a, mas recebendo as mercadorias adquiridas, a cons-
tituio do ttulo executivo depende da reunio dos seguin-
tes elementos:
      a) protesto cambial -- a duplicata deve ser protestada,
seja com a exibio do ttulo, seja por indicaes. No pri-
meiro caso, a crtula  elemento constitutivo do ttulo exe-
cutivo, devendo ser acompanhada do respectivo instrumento
de protesto; no segundo caso, somente o instrumento de pro-
testo ser elemento do ttulo executivo; e
      b) comprovante de entrega da mercadoria -- a consti-
tuio do ttulo executivo, na hiptese de aceite por presun-
o, compreende, obrigatoriamente, a prova escrita de rece-
bimento da mercadoria pelo comprador.
      A execuo de duplicata aceita por presuno est pre-
vista no art. 15, II, da lD, que fixa tais requisitos. o mesmo

332
dispositivo menciona, contudo, a inexistncia de regular re-
cusa do aceite (alnea c), que deve ser entendida como con-
dio negativa de exigibilidade do crdito cambirio repre-
sentado por duplicata. ou seja: cabe ao executado, em em-
bargos, a alegao e prova desta condio. Se acaso o aceite
foi regularmente recusado, ou seja, no prazo, forma e pelos
motivos da lei (lD, arts. 7 e 8), o comprador, demonstran-
do isto em embargos, ver desconstitudo o ttulo executivo
do credor.
      claro est, no entanto, que o comprovante da entrega
da mercadoria  elemento constitutivo do ttulo executivo na
execuo do devedor principal que praticou o aceite por pre-
suno. A execuo de uma duplicata no assinada pelo
comprador, promovida contra um coobrigado, prescinde
deste elemento, devendo, unicamente, ter sido protestada no
prazo da lei. A execuo da duplicata contra o avalista do
sacado, por sua vez, independe do comprovante de rece-
bimento de mercadorias e, tambm, do protesto no prazo
legal. Em outros termos: o comprovante de recebimento das
mercadorias adquiridas s  elemento constitutivo do ttulo
executivo, juntamente com o protesto, quando se tratar de
execuo de duplicata, no assinada pelo comprador, pro-
movida contra o devedor principal.
      Por esta razo, o endossatrio de duplicata no assina-
da pelo comprador deve exigir que lhe seja entregue o
documento comprobatrio do recebimento da mercadoria
ou uma cpia autntica do mesmo, para, oportunamente, se
for necessrio, poder executar o ttulo contra o devedor prin-
cipal. Tambm o credor tem o direito de solicitar, a qualquer
tempo, do vendedor das mercadorias, o fornecimento deste
documento ou de sua cpia autntica. Igual direito tem o co-
obrigado que paga a duplicata assim caracterizada, para fins
de exerccio do direito de regresso contra o comprador.

                                                          333
       Acentue-se, por oportuno, que o protesto cambial que
a lei define como condio de exigibilidade da duplicata no
assinada mas acompanhada do comprovante de recebimento
das mercadorias, quando o executado for o sacado, no pre-
cisa ter sido providenciado, necessariamente, nos 30 dias
seguintes ao do vencimento. Mesmo o protesto extempor-
neo supre a exigncia legal nesta hiptese.
      A competncia para o processamento da execuo 
do juzo da praa de pagamento ou do domiclio do devedor.
A ao de execuo prescreve em 3 anos, a contar do venci-
mento do ttulo, contra o devedor principal (o sacado) e seus
avalistas; em 1 ano a partir do protesto, contra os coobriga-
dos (sacador, endossantes e seus avalistas); e em 1 ano, para
o exerccio do direito de regresso, contado do dia do paga-
mento do ttulo.


5. TTuloS DE cRDITo PoR PRESTAo DE
   SERVIoS
      A lei das Duplicatas prev, ainda, dois outros ttulos
de crdito alm da duplicata mercantil. Trata-se da duplicata
de prestao de servios (arts. 20 e 21) e da conta de servi-
os (art. 22).
      A duplicata de prestao de servios pode ser emitida
por pessoa, fsica ou jurdica, que se dedique a atividade
econmica desta natureza. Trata-se de ttulo de crdito de
regime jurdico absolutamente idntico ao da duplicata mer-
cantil. Apenas duas especificidades a registrar: a) a causa
que autoriza a sua emisso no  a compra e venda mer-
cantil, mas a prestao de servios; b) o protesto por indi-
caes depende da apresentao, pelo credor, de documento
comprobatrio da existncia do vnculo contratual e da efe-
tiva prestao dos servios. Encontra-se o prestador de ser-

334
vios que opera com o ttulo obrigado  escriturao do li-
vro de Registro de Duplicatas, devendo emitir fatura discri-
minatria dos servios prestados sempre que pretender emi-
tir duplicata representativa do crdito decorrente. Apli-
cam-se quanto aos demais aspectos desse ttulo as normas
pertinentes  duplicata mercantil. Assim,  a duplicata de
prestao de servios um ttulo de aceite obrigatrio. o sa-
cador somente deixar de ter responsabilidade cambial se
ocorrer uma das hipteses descritas no art. 21 da lD e hou-
ver, em consequncia, a regular recusa.
      outro ttulo de crdito por prestao de servios pre-
visto na lei das Duplicatas  a conta de Servios, que pode
ser emitida pelo profissional liberal e pelo prestador de ser-
vio eventual. Neste caso, estar o emitente dispensado de
proceder a qualquer escriturao especial. Deve o credor
elaborar a conta, discriminando os servios prestados por
sua natureza e valor, alm de mencionar a data e o local do
pagamento e o vnculo contratual que originou o crdito.
Em seguida, dever registrar a conta no cartrio de Regis-
tro de Ttulos e Documentos e envi-la ao comprador dos
servios. Se o devedor no efetuar o pagamento, no prazo, o
credor poder protestar a conta e execut-la. A conta de
Servios precisa, necessariamente, estar protestada para
constituir ttulo executivo e dever ou conter a assinatura do
devedor, ou estar acompanhada do comprovante da rea-
lizao dos servios. Trata-se, no entanto, de ttulo de cr-
dito imprprio, no suscetvel de circulao cambial.




                                                          335
                                                cAPTulo 23

         TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS
      E TTULOS DE CRDITO ELETRNICOS




1. INTRoDuo
      o regime jurdico-cambial caracteriza-se por trs prin-
cpios -- o da cartularidade, o da literalidade e o da autono-
mia cambial. Embora presentemente tais princpios estejam
passando por um processo de reviso, em muito provocado
pelo desenvolvimento da informtica, o certo  que, por en-
quanto, eles ainda se aplicam, grosso modo, aos ttulos de
crdito. A prpria conceituao de ttulo de crdito, con-
forme j visto, gravita em torno deles, de sorte a se poder
afirmar que  ttulo de crdito o ttulo representativo de obri-
gao pecuniria sujeito a tais princpios.
      Alguns instrumentos jurdicos, por outro lado, se en-
contram sujeitos a uma disciplina legal que aproveita, em
parte, os elementos do regime jurdico-cambial. Mas tais
instrumentos no podem ser considerados ttulos de crdi-
to, embora se encontrem disciplinados por um regime
prximo ao das cambiais, justamente porque no se apli-
cam, totalmente, os elementos caracterizadores do regime
jurdico-cambial em sua disciplina. costumam-se deno-
minar tais instrumentos pela expresso "ttulos de crdito
imprprios".

336
      Distinguem-se os instrumentos jurdicos chamados de
ttulos de crdito imprprios em quatro categorias.
      Na primeira, encontram-se os ttulos de legitimao,
que asseguram ao seu portador a prestao de um servio ou
acesso a prmios em certame promocional ou oficial. Por
exemplo: o bilhete de Metr, o passe de nibus, o ingresso
de cinema, os cupes premiados do tipo "Achou Ganhou", o
volante sorteado da loteria Numrica etc. A estes se apli-
cam os princpios da cartularidade, da literalidade e da auto-
nomia, mas eles no so ttulos executivos.
      As demais categorias sero examinadas em seguida,
com maior detena em razo de suas peculiaridades. Anote-
-se, antes, que alguns autores adotam um conceito mais
elstico de ttulo de crdito imprprio, incluindo nesta cate-
goria o cheque, por se tratar de ordem de pagamento  vista
e, portanto, no representar operao de crdito, assim como
todos os ttulos causais, incluindo as duplicatas. Segundo
este entendimento, apenas a letra de cmbio e a nota pro-
missria seriam, rigorosamente, ttulos de crdito.


2. TTuloS REPRESENTATIVoS
       Sob esta denominao costuma-se designar o instru-
mento jurdico que represente a titularidade de mercadorias
custodiadas, vale dizer, que se encontram sob os cuidados
de terceiro no proprietrio. Podem tais instrumentos exer-
cer, alm desta funo meramente documental, a de ttulo de
crdito, na medida em que possibilitarem ao proprietrio da
mercadoria custodiada a negociao com o valor que ela
tem, sem prejuzo da custdia.
     So desta categoria os ttulos armazeneiros (conheci-
mento de depsito e warrant, gerais ou agropecurios) e o

                                                          337
conhecimento de frete. Estes ttulos representam mercado-
rias custodiadas e possibilitam, em algumas condies, a
negociao, pelo proprietrio, do valor que elas tm.
      o conhecimento de depsito e o warrant gerais so
ttulos de emisso de armazns-gerais, representativos de
mercadorias neles depositadas (Dec. n. 1.102, de 1903). A
sua emisso depende de solicitao do depositante e substi-
tuem o recibo de depsito.
       os ttulos de emisso dos armazns-gerais so criados
juntos e a mercadoria depositada somente pode ser entre-
gue, em regra, a quem exiba ambos os documentos. contu-
do, embora tenham origem e finalidade comuns, o conheci-
mento de depsito e o warrant podem circular separada-
mente. A livre disponibilidade da mercadoria depositada
somente  alienada ao adquirente de ambos os ttulos. Quem
for endossatrio apenas do conhecimento de depsito passa
a ser o proprietrio da mercadoria depositada, mas sua
propriedade  limitada, porque lhe falta um dos seus atribu-
tos, especificamente a onerabilidade. o endossatrio apenas
do conhecimento de depsito pode alienar a mercadoria
depositada e, em geral, exercer todos os direitos de proprie-
trio, salvo instituir sobre ela uma garantia pignoratcia. J o
endosso em separado do warrant importa a constituio de
um direito real de garantia em favor do endossatrio. o en-
dosso do warrant deve ser mencionado no conhecimento de
depsito, portanto, para que o endossatrio deste saiba que
est adquirindo mercadoria onerada, dada em garantia pig-
noratcia de obrigao assumida pelo endossante.
      A liberao de mercadoria depositada em armazm-
-geral, em relao  qual foram emitidos estes ttulos repre-
sentativos, poder ser feita apenas ao legtimo portador de
ambos. Esta regra admite apenas duas excees: a) libera-
o em favor do titular do conhecimento de depsito endos-

338
sado em separado, antes do vencimento da obrigao garan-
tida pelo endosso do warrant, desde que deposite, junto ao
armazm-geral, o valor desta obrigao; b) execuo da ga-
rantia pignoratcia, aps o protesto do warrant, mediante
leilo realizado no prprio armazm.
      Por sua vez, o conhecimento de Depsito Agropecu-
rio (cDA) e o Warrant Agropecurio (WA) so emitidos por
armazns aparelhados -- material e juridicamente falando
-- para o depsito de produtos agrcolas e pecurios. Alm
das mesmas caractersticas dos ttulos armazeneiros gerais,
o cDA e o WA podem servir de lastro para operaes no
mercado financeiro e de capitais.
       o conhecimento de frete  o ttulo representativo de
mercadorias transportadas (Dec. n. 19.473, de 1930; cc,
art. 744). Sua emisso cabe s empresas de transporte por
gua, terra ou ar. A finalidade originria deste instrumento 
a prova do recebimento da mercadoria, pela empresa trans-
portadora, e da obrigao que ela assume de entreg-la em
certo destino. o conhecimento de frete, no entanto, possibi-
lita ao proprietrio da mercadoria despachada negociar com
o valor dela, mediante endosso do ttulo. Em algumas cir-
cunstncias, no entanto, a lei veda a negociabilidade do co-
nhecimento de frete (por exemplo: a incluso de clusula
"no  ordem" no ttulo, o transporte de mercadoria perigo-
sa ou de cargas destinadas a armazns-gerais -- art. 91 do
Dec. n. 51.813, de 1963). Em se tratando, contudo, de co-
nhecimento de frete negocivel, o seu endosso transfere a
propriedade da mercadoria transportada, que dever ser en-
tregue, pela empresa transportadora, no destino, ao seu por-
tador legitimado.
      os ttulos representativos no se encontram, como se
pode perceber, inteiramente sujeitos ao regime jurdico-cam-
bial, porque possuem uma finalidade originria diversa da

                                                          339
dos ttulos de crdito. Estes se destinam a representar obri-
gao pecuniria; j os ttulos representativos tm por obje-
to mercadorias consignadas. Somente em carter secundrio
 que os ttulos representativos podem referir-se a obriga-
es pecunirias.


3. TTuloS DE FINANcIAMENTo
      H alguns instrumentos cedulares representativos de
crdito decorrente de financiamento aberto por uma insti-
tuio financeira. Se houver garantia de direito real do pa-
gamento do valor financiado, por parte do muturio, esta
garantia  constituda no prprio ttulo, independentemente
de qualquer outro instrumento jurdico. os ttulos de finan-
ciamento so, tambm, importantes meios de incremento de
atividades econmicas, sendo tambm utilizados para finan-
ciamento da aquisio da casa prpria.
      Nesta categoria de ttulos de crdito imprprios se en-
quadram: cdula e Nota de crdito Rural (Dec.-lei n. 167,
de 1967), relacionadas com o financiamento das atividades
agrcolas e pecurias; cdula e Nota de crdito Industrial
(criadas pelo Dec.-lei n. 413, de 1969), referentes ao finan-
ciamento da indstria; cdula e Nota de crdito comercial
(lei n. 6.840, de 1980), destinadas ao financiamento de ati-
vidade comercial ou de prestao de servios; cdula e Nota
de crdito  Exportao (lei n. 6.313, de 1975), pertinentes
ao financiamento da produo de bens para a exportao, da
prpria exportao e de atividades complementares; e a c-
dula de crdito Imobilirio (ccI), destinada a representar
crditos derivados de operaes com imveis (lei n.
10.931/2004, arts. 18 a 25).
     Tais ttulos costumam chamar-se "cdula de crdito"
quando o pagamento do financiamento a que se referem 

340
garantido por hipoteca ou penhor (direito real de garantia
sobre bem imvel e mvel, respectivamente). Inexistindo
garantia de direito real, o ttulo , comumente, denominado
"Nota de crdito" ( exceo da ccI, que, mesmo no ga-
rantida por direito real, continua a chamar-se cdula).
      os ttulos de financiamento no se enquadram, com-
pletamente, no regime jurdico-cambial por fora de algu-
mas peculiaridades, como a possibilidade de endosso par-
cial, mas, principalmente, em razo do princpio da cedula-
ridade, estranho ao direito cambirio. Por este princpio, a
constituio dos direitos reais de garantia se faz no prprio
instrumento de crdito, na prpria cdula.


4. TTuloS DE INVESTIMENTo
      os instrumentos jurdicos desta categoria de ttulo de
crdito imprprio se destinam  captao de recursos pelo
emitente. Representam, grosso modo, a parcela de um con-
trato de mtuo que o sacador do ttulo celebra com os seus
portadores. Sob o ponto de vista destes, o negcio tem o
sentido de um investimento, emprego de capital no desen-
volvimento de certa atividade econmica com o intuito lu-
crativo. Existem alguns tipos de ttulos com este perfil, mas
que se enquadram em conceito distinto, com regime jurdico
prprio, como as debntures, espcie de valor mobilirio.
      Entre os ttulos de investimento, podem ser lembra-
dos: a letra de cmbio financeira, ou cambial financeira (lei
n. 4.728, de 1965), emitida ou aceita por sociedades de fins
econmicos, inclusive as instituies financeiras; os certifi-
cados de Depsito Bancrio (lei n. 4.728/65), emitidos pe-
los bancos de investimento de natureza privada, para os de-
psitos com prazo superior a 18 meses; o certificado de
Recebveis Imobilirios (cRI), emitido pelas companhias

                                                          341
securitizadoras de crditos imobilirios (lei n. 9.514/97,
art. 6); a letra de crdito Imobilirio (lcI), emitida por
bancos com lastro em crditos imobilirios (lei n.
10.931/2004, art. 12); a letra de Arrendamento Mercantil
(lAM), de emisso das sociedades de arrendamento mer-
cantil (lei n. 11.882/2008, art. 2).
      Somente aos ttulos de crdito de investimento apli-
ca-se a vedao constante do art. 2, II, da lei n. 8.021/90,
pela qual no se admite a emisso nas formas ao portador e
nominativo-endossvel, de sorte a possibilitar ao fisco a
identificao do titular do investimento.


5. TTuloS DE cRDITo ElETRNIcoS
      os ttulos de crdito, como qualquer outro documento
jurdico, tm tido cada vez mais o suporte virtual, desmateria-
lizado, despapelizado, ou, em termos mais tcnicos, eletr-
nico.
      Alguns ambientes de negociao de ttulos de crdito
admitem sua circulao apenas mediante registros eletrni-
cos, feitos pelos interessados com direito de acesso ao siste-
ma informtico por eles mantidos. o mais conhecido desses
ambientes  a cETIP, fator que tem difundido a expresso
"ttulos cetipados" como referncia aos que so registrados
e negociados nesses ambientes eletrnicos. os ttulos ceti-
pados so, assim, espcie de ttulo de crdito eletrnico.
       H hoje, ento, dois suportes possveis para qualquer
ttulo de crdito: o suporte papel (crtula) e o suporte eletr-
nico (arquivo digitalizado). Na verdade, os ttulos podem
ser criados em suporte papel e s por meio dele serem nego-
ciados; ou criados naquele suporte, e passarem a ser nego-
ciados no suporte eletrnico.

342
       criou-se, em decorrncia, a figura da transmutao de
suporte. o ttulo  um s, mas em parte de sua existncia tem
o papel como suporte, e em parte, o meio eletrnico. Por
exemplo, um banco recebe de uma empresa que contraiu em-
prstimo uma cdula de crdito Bancrio (ccB), emitida
em papel. Se quiser negociar esse crdito com, digamos, um
fundo de investimento, por fora da regulao bancria, de-
ver obrigatoriamente registr-lo num ambiente eletrnico
de negociao. Se optar pela cETIP, essa ccB ser "cetipa-
da". Quer dizer, a crtula (suporte papel) ficar guardada nos
arquivos do banco credor e toda e qualquer negociao da-
quela ccB s poder ser feita, a partir de ento, mediante
registros eletrnicos no ambiente mantido pela cETIP. o su-
porte papel deixa de ter, momentaneamente, qualquer signi-
ficado jurdico. Se algum lanar neste pedao de papel um
endosso, este ato no ter nenhuma validade para o direito
cambirio, porque qualquer transmisso do ttulo dever ser
feita, necessariamente, no ambiente eletrnico.
      Se aquela ccB for paga no vencimento, o ttulo no
voltar a ser papelizado. Encerrou sua funo ostentando o
suporte eletrnico. Pode-se jogar ao lixo o papel guardado
que outrora servira de seu suporte. Mas, se no houver o
cumprimento da obrigao pela empresa emitente, o ltimo
credor da ccB, para promover a ao judicial, precisar pe-
dir ao banco custodiante que lhe entregue a crtula.
      A sistemtica da transmutao de suporte est prevista
na lei em relao a trs ttulos de crdito especficos: War-
rant Agropecurio (WA), conhecimento de Depsito Agro-
pecurio (cDA) e cdula de Produto Rural (cPR). E h um
ttulo de crdito que s admite o suporte eletrnico, desde
sua origem --  a letra de Arrendamento Mercantil (lAM).
    os princpios do direito cambirio no se amoldam
completamente aos ttulos de crdito eletrnicos. A cartula-

                                                          343
ridade, por exemplo,  inteiramente inaplicvel, inconcili-
vel com esse suporte. No h nada, no meio eletrnico, pa-
recido com a ideia de posse da crtula. Em relao  litera-
lidade,  possvel um paralelo: o que no consta do registro
eletrnico no produz efeitos cambirios. Por fim,  com-
pleta a sujeio dos ttulos de crdito eletrnicos ao princ-
pio da autonomia das obrigaes cambirias, e aos seus
subprincpios da inoponibilidade e da abstrao.




344
    quarta PartE

direito falimentar
                                            caPtuLo 24

teoria Geral do direito falimentar




1. INtroDuo
      Sabese que a garantia dos credores  representada pe
los bens do patrimnio do devedor. Isto quer dizer que, em
ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigao por par
te de determinada pessoa, o credor desta poder promover,
perante o Poder Judicirio, a execuo de tantos bens do
patrimnio do devedor quantos bastem  integral satisfao
de seu crdito. a execuo processarse, em regra, indivi
dualmente, com um exequente se voltando contra o devedor
para dele haver o cumprimento da obrigao devida.
      quando, porm, o devedor tem, em seu patrimnio,
bens de valor inferior  totalidade de suas dvidas, quando
ele deve mais do que possui, a regra da individualidade da
execuo tornase injusta. Isto porque no d aos credores
de uma mesma categoria de crdito as mesmas chances.
aquele que se antecipasse na propositura da execuo possi
velmente receberia a totalidade do seu crdito, enquanto os
que se demorassem -- at porque, eventualmente, nem ti
vesse ainda vencido a respectiva obrigao -- muito pro
vavelmente no receberiam nada, posto encontrarem o patri
mnio do devedor j totalmente exaurido.

                                                       347
      Para se evitar essa injustia, conferindo as mesmas
chances de realizao do crdito a todos os credores de uma
mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade
da execuo e prev, na hiptese, a obrigatoriedade da exe
cuo concursal, isto , do concurso de credores (antiga
mente denominada execuo "coletiva"). Se o devedor pos
sui em seu patrimnio menos bens que os necessrios ao
integral cumprimento de suas obrigaes, a execuo destes
no poder ser feita de forma individual, mas coletivamente.
ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a totali
dade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
      Isto  o que se entende por par condictio creditorum,
princpio bsico do direito falimentar. os credores do deve
dor que no possui condies de saldar, na integralidade,
todas as suas obrigaes devem receber do direito um trata
mento parificado, dandose aos que integram uma mesma
categoria iguais chances de efetivao de seus crditos.
      Desta forma o direito tutela o crdito e especialmente
o crdito comercial, possibilitando que melhor desempenhe
sua funo na economia e, consequentemente, na sociedade.
as pessoas se sentem menos inseguras em facilitar o crdito
na exata medida em que podem contar com esse tratamento
parificado na hiptese de vir o devedor a encontrarse numa
situao patrimonial que o impea de honrar, totalmente,
seus compromissos.
      a falncia  a execuo concursal do devedor empres
rio. quando o profissional exercente de atividade empresria
 devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimnio,
o regime jurdico da execuo concursal  diverso daquele
que o direito prev para o devedor civil, no empresrio. o
direito falimentar referese ao conjunto de regras jurdicas
pertinentes  execuo concursal do devedor empresrio, as
quais no so as mesmas que se aplicam ao devedor civil.

348
      ao lado de inmeras diferenas, de contedo substan
tivo ou adjetivo, duas principais devem ser ressaltadas, pelo
evidente privilgio que encerram em favor dos empresrios.
a falncia, como um regime diferenciado de execuo con
cursal do empresrio, importa, a rigor, em um tratamento
mais benfico do devedor exercente de atividade econmica
sob a forma de empresa em relao ao tratamento que o di
reito concede s demais pessoas. E isto se pode perceber
pelas seguintes diferenas exemplificativas entre um e outro
regime:
      a) Recuperao da empresa -- faculdade aberta pela
lei exclusivamente aos devedores que se enquadram no con
ceito de empresrio ou sociedade empresria, em razo da
qual podem reorganizar suas empresas, com maior ou me
nor sacrifcio dos credores, de acordo com plano aprovado
ou homologado judicialmente. Por meio do plano de recu
perao da empresa, o devedor pode postergar o vencimento
de obrigaes, reduzir seu valor ou beneficiarse de outros
meios aptos a impedir a instaurao da execuo concursal.
o devedor civil no tem uma faculdade, desta extenso. Na
melhor das hipteses, a lei prev a possibilidade de suspen
so da execuo concursal se o devedor obtiver a anuncia
de todos os credores (cPc, art. 783).
      b) Extino das obrigaes -- o devedor empresrio,
em regime de execuo concursal, tem as suas obrigaes
julgadas extintas, com o rateio de mais de 50% aps a reali
zao de todo o ativo (LF, art. 158, II), ao passo que as obri
gaes do devedor civil, em regime de execuo concursal,
somente se extinguem com o pagamento integral de seu va
lor (cPc, art. 774). um empresrio que entra em falncia
com um patrimnio de valor superior a 50% de seu passivo
poder obter a declarao de extino das obrigaes logo
aps a realizao de seu ativo e rateio do produto apurado.

                                                          349
Se, em seguida, reconstituir o seu patrimnio, os credores
existentes ao tempo da falncia no podero comprometlo;
j o devedor civil na mesmssima situao poderia ter o seu
patrimnio reconstitudo executado at o integral pagamen
to do passivo, salvo o decurso do prazo de 5 anos do encer
ramento do processo de insolvncia (cPc, art. 778).
      tais so duas das maiores diferenas entre o regime de
execuo concursal civil e o comercial. alm destas, h dife
renas no campo do direito das obrigaes, processual e pe
nal, de acordo com as regras reunidas pelo direito falimentar.
      Para que se instaure o processo de execuo concursal
denominado falncia,  necessria a concorrncia de trs
pressupostos: a) devedor empresrio; b) insolvncia; c) sen
tena declaratria da falncia. os dois primeiros pressu
postos so examinados neste captulo, enquanto o ltimo 
objeto do captulo seguinte.


2. DEVEDor SuJEIto a FaLNcIa
     Por ser o regime de execuo concursal do devedor
empresrio, em princpio, estar sujeito  falncia todo e
qualquer exercente de atividade empresarial.
       o profissional que o direito considera empresrio,
pessoa fsica ou jurdica,  o executado no regime de execu
o concursal falimentar. como visto anteriormente (Cap.
1), empresrio  o exercente de atividade econmica organi
zada para a produo ou circulao de bens ou servios (cc,
art. 966). Neste conceito, enquadramse os que exploram
atividade dos mais variados segmentos: supermercado, ho
tel, atacadista de gneros alimentcios, varejista de roupas,
fbrica de calados, estacionamento, agncia de publicida
de, concessionria de automveis, construtora, restaurante,

350
editora, livraria, indstria qumica, farmcia etc. a lei no
considera empresrios os profissionais liberais, artistas e,
quando no registrado no registro de Empresas, o explora
dor de atividade rural (agricultura, pecuria, extrativismo
etc.) (cc, arts. 966, pargrafo nico, e 971).
      Sempre que o devedor  legalmente empresrio, a exe
cuo concursal de seu patrimnio fazse pela falncia. Em
outros termos, quando o devedor explora sua atividade eco
nmica de forma empresarial -- caracterizada pela conjuga
o dos fatores de produo: investimento de capital, con
tratao de mo de obra, aquisio de insumos, desenvolvi
mento ou compra de tecnologia --, no sendo capaz de hon
rar suas obrigaes no vencimento (ou estando presentes
outros fatos tipificados em lei), o juiz deve inaugurar um
procedimento de execuo concursal destinado  satisfao
dos credores, no quanto for possvel.
     Este procedimento  a falncia.
      Em determinados textos, o legislador torna explcito o
no cabimento da disciplina do regime jurdicofalimentar
por se tratar de devedor civil, no empresrio.  o caso das
cooperativas, em que a lei, ao fixar que ditas pessoas jurdi
cas no se sujeitam  falncia, limitase, a rigor, ao mero
esclarecimento de algo que decorre j da prpria inexistn
cia de natureza empresarial naquelas pessoas. Mesmo se
fosse a lei silente acerca do assunto, no estariam as coope
rativas sujeitas ao direito falimentar.
       Em situao bastante diferente se encontram, no entan
to, algumas categorias de empresrios, que o legislador, por
razes vrias, determinou fossem excludas, total ou parcial
mente, do regime jurdicofalimentar.
     Por excluso total do regime falencial entendese a
disposio de lei que reserva, para a hiptese em que o de

                                                         351
vedor empresrio tem menos bens em seu patrimnio do
que o necessrio ao pagamento de seus dbitos, um proces
so ou procedimento de execuo concursal diverso do fali
mentar. E por excluso parcial a disposio legal que estabe
lece um processo ou procedimento de execuo concursal
do devedor empresrio alternativos ao processo falimentar.
um empresrio excludo totalmente da falncia no poder,
em nenhuma hiptese, submeterse ao processo falimentar
como forma de execuo concursal de suas obrigaes. J o
empresrio excludo parcialmente da falncia, em determi
nados casos discriminados por lei, poder ser concursal
mente executado por via da falncia.
       Esto totalmente excludos do regime falimentar: a) as
empresas pblicas e sociedades de economia mista (LF, art.
2, I), que so sociedades exercentes de atividade econmica
controladas direta ou indiretamente por pessoas jurdicas de
direito pblico (unio, Estados, Distrito Federal, territrios
ou Municpios), razo pela qual os credores tm sua garan
tia representada pela disposio dos controladores em man
tlas solventes; b) as cmaras ou prestadoras de servios de
compensao e de liquidao financeira, sujeitos de direito
cujas obrigaes so sempre ultimadas e liquidadas de acor
do com os respectivos regulamentos, aprovados pelo Banco
central; as garantias conferidas pelas cmaras ou prestado
ras de servios de compensao e de liquidao financeira
destinamse, por lei, prioritariamente,  satisfao das obri
gaes assumidas no servio tpico dessas entidades (LF,
art. 193); c) as entidades fechadas de previdncia comple
mentar (Lc n. 109/2001, art. 47).
      Entre os empresrios parcialmente excludos do regi
me falimentar, podem ser lembradas: a) as instituies
financeiras, s quais destinou o legislador o processo de

352
liquidao extrajudicial prevista na Lei n. 6.024, de 1974,
sob a responsabilidade do Banco central; b) as sociedades
arrendadoras, que tenham por objeto exclusivo a explorao
de leasing, sujeitas ao mesmo regime de liquidao extraju
dicial previsto para as instituies financeiras (res. Bc n.
2.309/96); c) as sociedades que se dediquem  administra
o de consrcios, fundos mtuos e outras atividades asse
melhadas e se sujeitem a procedimento de liquidao extra
judicial idntico ao das instituies financeiras, consoante o
disposto no art. 10 da Lei n. 5.768, de 1971; d) as compa
nhias de seguro, que, nos termos do art. 26 do Decretolei n.
73/66, devem ter sua falncia requerida pelo liquidante no
meado pela SuSEP (Superintendncia de Seguros Priva
dos), quando frustrada a liquidao extrajudicial (isto , se o
ativo no for suficiente para o pagamento de pelo menos
metade dos credores quirografrios) ou se surgirem nesta
indcios de crime falimentar (redao conferida pela Lei n.
10.190/2001, art. 1); e) as entidades abertas de previdncia
complementar (Lc n. 109/2001, art. 73) e as de capitaliza
o (Dec.lei n. 261/67, art. 4), nas mesmas condies que
as seguradoras; f) as operadoras de planos privados de assis
tncia  sade, que, nos termos do art. 23 da Lei n. 9.656/98,
submetemse ao regime de liquidao extrajudicial pela
aNS (agncia Nacional de Sade), e s podem falir nas
mesmas condies das seguradoras.
      todos os empresrios parcialmente excludos do re
gime falimentar podem ter a sua falncia decretada, obser
vadas as condies especficas legalmente previstas. Por
exemplo: a falncia de instituio financeira em regime de
liquidao extrajudicial deve ser requerida pelo prprio li
quidante, autorizado pelo Banco central se o ativo no al
canar metade do passivo quirografrio ou se houver ind
cios de crime falimentar.

                                                           353
3. INSoLVNcIa
      o estado patrimonial em que se encontra o devedor
que possui o ativo inferior ao passivo  denominado insol
vncia. o devedor em insolvncia  que se encontra sujeito
 execuo concursal de seu patrimnio, como imperativo
da par condictio creditorum. Mas  necessrio atentarse
para o fato de que o segundo pressuposto da falncia, da
instaurao deste especfico processo judicial de execuo,
no  a insolvncia entendida em sua acepo econmica,
ou seja, como um estado patrimonial. , isto sim, a insol
vncia entendida em um sentido jurdico preciso que a lei
estabelece.
       Desta forma, para que o devedor empresrio seja sub
metido  execuo por falncia,  rigorosamente indiferente
a prova da inferioridade do ativo em relao ao passivo. Nem
se faz necessrio demonstrar o estado patrimonial de insol
vncia do devedor, para que se instaure a execuo concursal
falimentar; nem, por outro lado, se livra da execuo concur
sal o devedor empresrio que lograr demonstrar eventual su
perioridade de seu ativo em relao ao seu passivo, ao con
trrio do que ocorre com o devedor civil (cPc, art. 756, II).
      Para fins de instaurao da execuo por falncia, a
insolvncia no se caracteriza por um determinado estado
patrimonial, mas sim pela ocorrncia de um dos fatos pre
vistos em lei. ou seja, se o empresrio for injustificada
mente impontual no cumprimento de obrigao lquida (LF,
art. 94, I), incorrer em execuo frustrada (art. 94, II) ou se
praticar um ato de falncia (LF, art. 94, III). Se restar carac
terizado a impontualidade injustificada, a execuo frustra
da ou o ato de falncia, mesmo que o empresrio tenha o seu
ativo superior ao passivo, serlhe decretada a falncia; ao
revs, se no ficar demonstrada uma ou outra hiptese, no
ser instaurada a falncia ainda que o passivo do devedor

354
seja superior ao seu ativo. a insolvncia que a lei considera
como pressuposto da execuo por falncia , meramente,
presumida. os comportamentos discriminados pelo art. 94
da LF so, geralmente, praticados por quem se encontra em
insolvncia, e esta  a presuno legal que orienta a matria.
      a impontualidade injustificada deve referirse a uma
obrigao lquida. Para fins de decretao da falncia, en
tendese por "lquida" a obrigao representada por um ttu
lo executivo, judicial ou extrajudicial. qualquer dos ttulos
que legitimem a execuo individual, de acordo com a legis
lao processual, pode servir de base  obrigao a que se
refere a impontualidade caracterizadora da falncia. tratase
de um critrio formal da lei: a impontualidade  considerada
de obrigao lquida quando documentada por um dos ttu
los mencionados.
      H, no entanto, algumas obrigaes que, mesmo lqui
das, no podem servir de base  impontualidade injustifica
da prevista no art. 94, I, da LF. So aquelas que no podem
ser reclamadas na falncia, como as obrigaes gratuitas,
por exemplo municipais etc. (LF, art. 5, I).
       quando, por outro lado, se fala em impontualidade in
justificada, temse em mira a inexistncia de relevante razo
para o inadimplemento da obrigao lquida. Est claro que
o devedor empresrio, se tem fundados motivos para no
pagar determinado ttulo, no ter a sua falncia decretada
por fora de sua impontualidade. Se a obrigao estiver j
prescrita, se inexistente ou nula, o seu inadimplemento no
importar em caracterizao da impontualidade ensejadora
da falncia. a prpria lei sugere um elenco de hipteses de
impontualidade justificada (LF, art. 96).
     a prova da impontualidade  o protesto do ttulo.
qualquer que seja o documento representativo da obrigao

                                                          355
a que se refere a impontualidade injustificada, deve ser pro
testado. Se for um ttulo de crdito, o protesto cambial, mes
mo que extemporneo, basta para a caracterizao da im
pontualidade do seu devedor. Se, porm, no se tratar de t
tulo sujeito a protesto cambial (por exemplo: uma sentena
judicial, a certido da dvida ativa etc.), tambm ser ele
protestado. Nenhum outro meio de prova -- testemunhal,
documental etc. --  apto a demonstrar a impontualidade de
que cogita a Lei de Falncias.
      S caracteriza a impontualidade injustificada para fins
de falncia se o valor dos ttulos em atraso for de pelo menos
40 salrios mnimos. Se o valor do dbito do empresrio 
inferior a esse limite legal, o credor pode cobrlo ou execu
tlo, mas no poder pedir falncia em razo do seu inadim
plemento. credores do mesmo empresrio cujos crditos in
dividualmente considerados no alcanam 40 salrios mni
mos, mas cuja soma alcana, podem se reunir em litisconsr
cio para requererem a falncia do devedor (LF, art. 94,  1).
      Em suma, para que se encontre tipificado o compor
tamento descrito pelo art. 94, I, da LF, e, portanto, seja
possvel a instaurao da execuo concursal por falncia, 
necessrio que o devedor empresrio tenha sido impontual,
sem relevante razo jurdica, no cumprimento de uma obri
gao documentada em ttulo executivo de valor superior a
40 salrios mnimos. Dita impontualidade, outrossim, deve
r ser provada, necessariamente, pelo protesto, cambial ou
especial, do ttulo correspondente.
      a frustrao da execuo se caracteriza, por sua vez,
com a inexistncia de pagamento, depsito ou nomeao de
bens  penhora por parte do empresrio, quando  ele execu
tado por algum credor (LF, art. 94, II). Nesse caso, a execu
o deve ser encerrada e o credor, munido de certido judi
cial que ateste a verificao da trplice omisso, ingressa

356
com o pedido de falncia contra o devedor. o ttulo, nesse
caso, no precisa estar protestado e pode ter valor inferior a
40 salrios mnimos.
       Em relao aos atos de falncia, de que trata o art. 94,
III, da LF, devese considerar que so todos comportamen
tos que, pressupostamente, revelam a insolvncia entendida
como estado patrimonial do devedor empresrio. temse
como hipteses destes atos as seguintes:
      a) Liquidao precipitada -- se o empresrio pro
move a liquidao de negcio de forma abrupta incorre no
tipo legal; tambm estar praticando ato de falncia o em
presrio que emprega meios ruinosos ou fraudulentos para
realizar pagamentos, como a contratao de emprstimos a
juros excessivos ou a venda de instrumentos indispensveis
ao exerccio de seu comrcio (art. 94, III, a).
      b) Negcio simulado -- se o empresrio tenta retardar
pagamentos ou fraudar credores por meio de negcio simu
lado, ou, ainda, tenta alienar, parcial ou totalmente, o seu
estabelecimento empresarial, estar incorrendo em compor
tamento tipificado como ato de falncia (art. 94, III, b).
      c) Alienao irregular de estabelecimento -- o empre
srio que aliena o seu estabelecimento empresarial sem o
consentimento de seus credores, salvo se conservar, em seu
patrimnio, bens suficientes para responder por seu passivo,
estar incurso no tipo legal de ato de falncia (art. 94, III, c).
      d) Simulao de transferncia de estabelecimento --
incorre em ato de falncia o empresrio que muda o local de
seu estabelecimento com o intuito de fraudar a legislao,
frustrar a fiscalizao ou prejudicar credores (art. 94, III, d).
      e) Garantia real -- para tipificao desta hiptese de
ato de falncia, elegeu o legislador a instituio de garantia

                                                             357
real em favor de um credor. Necessrio, contudo, que esta
instituio se opere posteriormente  constituio do crdi
to. No h ocorrncia do tipo legal se este e a garantia real
so concomitantes. a incoincidncia entre um e outro  que
revela o intuito de fraudar a par condictio creditorum (art.
94, III, e).
      f) Abandono do estabelecimento empresarial -- sem
que tenha o empresrio constitudo procurador bastante,
com recursos suficientes, para a quitao de suas obriga
es. o abandono do estabelecimento empresarial por parte
do representante legal da sociedade devedora importa carac
terizao de ato de falncia de responsabilidade desta (art.
94, III, f).
      g) Descumprimento do plano de recuperao judicial
-- o empresrio beneficiado com a recuperao judicial que
no cumpre o estabelecido no respectivo plano pratica ato
de falncia e deve ver instaurada a execuo concursal de
seu patrimnio (art. 94, III, g).




358
                                              caPtuLo 25

                          ProCeSSo falimentar




1. INtroDuo
       o processo de falncia compreende trs etapas distin
tas: a) o pedido de falncia, tambm conhecido por etapa
prfalencial, que tem incio com a petio inicial de faln
cia e se conclui com a sentena declaratria da falncia; b) a
etapa falencial, propriamente dita, que se inicia com a sen
tena declaratria da falncia e se conclui com a de encerra
mento da falncia; esta etapa objetiva o conhecimento judi
cial do ativo e passivo do devedor, a realizao do ativo apu
rado e o pagamento do passivo admitido; c) a reabilitao,
que compreende a declarao da extino das responsabili
dades de ordem civil do devedor falido. o processo falimen
tar se desdobra em incidentes, aes, medidas e providn
cias vrias que sero examinadas a seu tempo. Por enquanto,
 importante considerar algumas questes e normas, de
carter geral, pertinentes ao processo falimentar.
      Inicialmente, por se tratar de um processo, aplicase 
falncia, em caso de omisso da LF, as disposies comuns
de direito processual, civil ou penal, conforme o caso. a le
gislao adjetiva geral  supletiva do direito falimentar em
caso de omisso deste. claro est que, em prevendo a Lei de
Falncias uma determinada disciplina, o socorro ao proces

                                                          359
so geral  incabvel. Desse modo, se o advogado quer defi
nir, por exemplo, o recurso cabvel contra certa deciso pro
ferida no processo falimentar, ele deve primeiro consultar a
LF. Se encontrar disposio expressa a respeito -- por
exemplo, o cabimento do agravo contra a sentena declara
tria da falncia --, guiase por ela; no a encontrando, deve
buscar no cPc a soluo para a questo.
       a competncia para os processos de falncia, de recu
perao judicial e homologao de recuperao extrajudi
cial, bem como de seus incidentes,  do juzo do principal
estabelecimento do devedor, nos termos do art. 3 da LF. Por
principal estabelecimento se entende no a sede estatutria
ou contratual, a que vem mencionada no ato constitutivo,
nem aquele estabelecimento maior fsica ou administrativa
mente falando. Principal estabelecimento  aquele em que
se encontra centrado o maior volume de negcios da empre
sa;  o principal estabelecimento do ponto de vista econmi
co. o juiz do local onde se encontra tal estabelecimento  o
competente para o processo falimentar. Nas comarcas em
que h mais de um juzo cvel, a distribuio do primeiro
pedido de falncia ou de recuperao judicial referente a um
determinado devedor previne a competncia para aprecia
o dos pedidos seguintes.
      o juzo da falncia  universal. Isto significa que todas
as aes referentes aos bens, interesses e negcios da massa
falida sero processadas e julgadas pelo juzo em que trami
ta o processo de execuo concursal por falncia (art. 76). 
a chamada aptido atrativa do juzo falimentar, ao qual con
feriu a lei a competncia para conhecer e julgar todas as
medidas judiciais de contedo patrimonial referentes ao fa
lido ou  massa falida.
     Mas o direito contempla cinco excees ao princpio
da universalidade do juzo falimentar, a saber:

360
     a) aes no reguladas pela lei falimentar em que a
massa falida for autora ou litisconsorte ativa (LF, art. 76);
      b) reclamaes trabalhistas, para as quais  competen
te a Justia do trabalho (cF, art. 114; LF, art. 76);
      c) execues tributrias, que, segundo o disposto no
art. 187 do ctN, no se sujeitam ao juzo falimentar; a mes
ma regra se aplica aos crditos no tributrios inscritos na
dvida ativa, segundo a Lei n. 6.830/80, inclusive aos crdi
tos previdencirios;
      d) aes de conhecimento em que  parte ou interessa
da a unio Federal, hiptese em que a competncia  da Jus
tia Federal (cF, art. 109, I); claro est que a competncia
para o processo da falncia no se desloca para a Justia Fe
deral, se a unio tiver interesse na cobrana de um seu crdi
to.  a ao de conhecimento, referente a obrigao ilquida,
de que seja r a massa falida, onde a unio ou entidade au
trquica ou empresa pblica federal tenham interesse, que
no se encontra sujeita  universalidade do juzo falimentar;
         e) ao que demanda obrigao ilquida (LF, art. 6,
 1).
     uma certa jurisprudncia entende que o princpio da
universalidade do juzo falimentar  mais simples, de sorte a
serem atradas para ele todas as aes reguladas pela Lei de
Falncias, continuando aquelas que no se regulam por este
diploma a tramitar perante o juzo competente de acordo
com as regras gerais do processo civil.


2. PEDIDo DE FaLNcIa
     a lei falimentar impe ao prprio empresrio devedor
o dever de requerer a autofalncia, quando no atender s

                                                         361
condies legais para obter a recuperao judicial (art. 105).
o descumprimento desse dever no acarreta sano nenhu
ma e, por isso, a previso da lei  ineficaz. raramente o
empresrio requer a autofalncia, mesmo na presena dos
pressupostos legais.
       alm do prprio devedor, contudo, atribui a lei a legi
timidade ativa concorrente ao cnjuge sobrevivente, aos
herdeiros e ao inventariante. cabe o pedido tambm ao s
cio da sociedade devedora, mesmo que limitada ou annima
(art. 97).
       Mas, regra geral,  o credor que tem mais interesse na
instaurao do processo de execuo coletiva. at porque o
pedido de falncia temse revelado um eficaz instrumento
de cobrana do devido. a despeito do que afirma a maioria
da doutrina e da jurisprudncia, fato  que o credor, ao ajui
zar o pedido de falncia, em funo da impontualidade do
devedor, quer mais o recebimento de seu crdito e menos
-- consideravelmente menos -- a falncia do devedor. a
forma de entender esta ao judicial, esta etapa do processo
falimentar, que melhor se ajusta  realidade, , portanto,
considerandoa uma espcie de execuo judicial. contudo,
esta no  a forma que corresponde quilo que o legislador
deixou assente no texto legal. o credor, segundo o que ima
gina a lei, teria o interesse na instaurao do processo de
execuo coletiva. Este seria o seu objetivo, que o devedor,
cumprindo em juzo a obrigao devida, acabaria por frus
trar. Nada mais distante da realidade cotidiana do comrcio,
porm prximo s elucubraes dos comercialistas.
      Em relao ao credor, estabelece a lei alguns requisi
tos para o exerccio do direito de ao. a legitimidade ativa
do credor, em determinados casos,  condicionada ao aten
dimento desses requisitos. assim, o credor empresrio deve
provar a regularidade do exerccio do comrcio, exibindo a

362
inscrio individual ou o registro dos atos constitutivos da
sociedade empresria (art. 97,  1), enquanto o credor no
domiciliado no Pas deve prestar cauo (art. 97,  2).
     Nos demais casos, o credor possui a legitimidade ativa
para o pedido de falncia, independentemente do atendi
mento de requisitos especficos. assim, o credor civil no
necessita demonstrar a regularidade no exerccio de sua ati
vidade econmica para legitimarse no pedido, e o residente
no Brasil est dispensado de cauo.
       o credor para legitimarse ao pedido de falncia deve
exibir o seu ttulo, mesmo que no vencido. De incio, a hi
ptese parece referirse somente ao pedido fundado em ato
de falncia, visto que a impontualidade e a execuo frustra
da pressupem o vencimento. contudo, ela tambm se apli
ca ao pedido de falncia fundado no art. 94, I, da LF, quando
o credor deve exibir o seu ttulo no vencido e tambm a
prova da impontualidade do devedor relativamente  obriga
o de que terceiro seja titular, por meio de certido de pro
testo. No  necessrio que o requerente da falncia tenha o
seu ttulo vencido, mesmo quando o pedido se funda na im
pontualidade injustificada ou execuo frustrada, desde que
estas tenham ocorrido em relao a outro ttulo.
      o pedido de falncia segue rito diferente em funo de
seu autor. quando pedido pelo prprio devedor, segue o rito
da autofalncia abrigado nos arts. 105 a 107; nos demais
casos, o rito previsto no art. 98 da LF.
      quando se tratar de autofalncia, o pedido do devedor
deve vir instrudo com um balano patrimonial, a relao
dos credores e o contrato social ou, se inexistente, a relao
dos scios e outros indicados por lei (art. 105). o contrato
social pode ou no encontrarse registrado, percebendose
que a lei concede legitimidade ativa para a autofalncia

                                                          363
mesmo aos empresrios irregulares. Juntamente com o seu
pedido, o devedor depositar em cartrio os seus livros co
merciais, que sero encerrados pelo juiz para, oportunamen
te, ser entregues ao administrador judicial da falncia. No
estando o pedido adequadamente instrudo, o juiz determi
nar sua emenda (art. 106); caso contrrio, profere a senten
a declaratria da falncia, sem prvia oitiva do Ministrio
Pblico (art. 107).
      quando requerida a falncia por terceiros (credor, s
cio da sociedade devedora, inventariante etc.), o rito prev a
citao do empresrio devedor para responder no prazo de
10 dias (LF, art. 98). Sua resposta s pode consistir na con
testao, j que no prev a lei a reconveno ou o reconhe
cimento da procedncia do pedido.
      Se o pedido de falncia baseiase na impontualidade
injustificada ou execuo frustrada, o devedor pode elidilo
depositando em juzo, no prazo da resposta, o valor corres
pondente ao total do crdito em atraso, acrescido de corre
o monetria, juros e honorrios advocatcios.
      abremse, ento, quatro alternativas:
      a) o requerido s contesta. Nesse caso, se o juiz aco
lhe as razes da defesa, profere a sentena denegatria da
falncia e condena o requerente nas verbas de sucumbncia
(e, eventualmente, em indenizao por perdas e danos) (item
4). No as acolhendo, deve proferir a sentena declaratria
da falncia;
      b) o requerido contesta e deposita. aqui, o juiz deve
apreciar a contestao. Se acolher as razes da defesa, pro
fere a sentena denegatria da falncia, condena o requeren
te nas verbas de sucumbncia e eventual perdas e danos,
bem como determina o levantamento do depsito pelo re
querido. Se as desacolher, profere igualmente a sentena de

364
negatria da falncia, mas imputa ao requerido os nus de
sucumbncia e autoriza o levantamento do depsito em fa
vor do requerente. quer dizer, no h reconhecimento da
procedncia do pedido em razo do depsito elisivo, quando
acompanhado este da contestao;
      c) o requerido s deposita. agora, o juiz profere a sen
tena denegatria da falncia, impe ao requerido a sucum
bncia e determina o levantamento do depsito em favor do
requerente. como o depsito est desacompanhado de con
testao, tem o mesmo efeito do reconhecimento da pro
cedncia do pedido;
      d) o requerido deixa transcorrer o prazo sem contes-
tar ou depositar. o juiz profere a sentena declaratria da
falncia, instaurando a execuo concursal do patrimnio
do devedor.
      a lei no prev o depsito elisivo se o fundamento do
pedido diz respeito a prtica de ato de falncia. Mas deve ser
admitido tambm nessa hiptese, porque com o depsito do
valor do seu crdito, perde o requerente o interesse na ins
taurao do concurso de credores.


3. SENtENa DEcLaratrIa Da FaLNcIa
      apesar do nome de que fez uso o legislador, a senten
a declaratria da falncia, pressuposto inafastvel da
instaurao do processo de execuo concursal do devedor
empresrio, tem carter predominantemente constitutivo.
aps a sua edio, a pessoa, os bens, os atos jurdicos e os
credores do empresrio falido so submetidos a um regime
jurdico especfico, diverso do regime geral do direito
obrigacional.  a sentena de falncia que introduz o falido
e seus credores no regime jurdicofalimentar, donde o seu
carter constitutivo.

                                                          365
      a sentena declaratria da falncia tem o contedo ge
nrico de qualquer sentena judicial e mais o especfico que
a lei lhe prescreve. assim, dever o juiz, ao julgar proce
dente o pedido de falncia, atentarse tanto ao disposto no
art. 458 do cPc quanto no art. 99 da LF. Pelo primeiro, a
sentena declaratria da falncia dever conter o relatrio,
os fundamentos da deciso e o dispositivo legal que a emba
sa, como ocorre com qualquer sentena judicial. Pelo segun
do, dever conter a identificao do devedor, a localizao
de seu estabelecimento principal e, se for o caso, a designa
o dos scios de responsabilidade ilimitada ou dos repre
sentantes legais da sociedade falida; o termo legal da faln
cia, se possvel; a nomeao do administrador judicial e ou
tros elementos indicados na lei. alm disso, o juiz pode, na
sentena que declara a falncia, determinar medidas caute
lares no interesse da massa, como o sequestro de bens.
      o termo legal da falncia  o lapso temporal anterior 
decretao da quebra que tem importncia para a ineficcia
de determinados atos do falido perante a massa. Este pero
do  fixado pelo juiz, em regra, na sentena declaratria da
falncia, no podendo retrotrair por mais de 90 dias do pri
meiro protesto por falta de pagamento. Se o falido no foi
protestado (autofalncia ou pedido no fundado em impon
tualidade injustificada), o termo legal no poder retrotrair
por mais de 90 dias da petio inicial e se  o caso de convo
lao da recuperao judicial em falncia, por mais de 90
dias do seu requerimento. caso o juiz, ao decretar a falncia,
no tenha ainda os elementos para a determinao do termo
legal, poder postergla.
      a sentena declaratria da falncia deve ser publicada
no rgo oficial e, se a massa comportar, em jornal de gran
de circulao.

366
      Da sentena declaratria da falncia cabe o recurso de
agravo, na modalidade por instrumento. O prazo para inter
posio assim como o processamento do agravo so os pre
vistos pela legislao comum (art. 189).


4. SENTENA DENEGATRIA DA FALNCIA
       O juiz, ao julgar improcedente o pedido de falncia,
deve examinar o comportamento do requerente. Se ocorreu
dolo manifesto de sua parte, quando do ajuizamento daque
le, o juiz deve, na prpria sentena denegatria da falncia,
condenlo ao pagamento de indenizao em favor do reque
rido (art. 101). Para garantir a eficcia da medida  que o
credor domiciliado no exterior deve prestar cauo para le
gitimarse no pedido (art. 97,  2).
      Se no houver dolo manifesto no comportamento do
requerente, o juiz no pode, obviamente, condenlo. Mas
mesmo nessa hiptese, o requerido prejudicado poder de
mandar o requerente em ao prpria. Idntica ao cabe
em caso de culpa ou abuso de direito pelo requerente (art.
101,  2).
     Qualquer que seja a hiptese, tenha o requerente agido
ou no com dolo, culpa ou abuso, deve pagar as verbas de
sucumbncia, especificamente o reembolso das despesas e
os honorrios de advogado, nos termos do art. 20 do CPC.
      Se, porm, a denegao da falncia no tiver por fun
damento a improcedncia do pedido, mas a sua eliso pro
vocada pelo depsito do valor da obrigao em atraso, o juiz
determinar o levantamento deste em favor do requerente e
condenar o requerido no reembolso das despesas e nos ho
norrios de advogado em favor do requerente. Estas verbas
sero apuradas em liquidao da sentena denegatria.

                                                         367
       tema controvertido  o cabimento de condenao,
nesta hiptese, do requerido no pagamento de correo mo
netria. o art. 98, pargrafo nico, e a Smula 29 do StJ
preceituam que o prprio depsito elisivo deve compreen
der, desde logo, a correo monetria, mas por vezes o juiz
receia decretar a falncia se o principal est depositado. al
guma doutrina pretende que a Lei n. 6.899, de 1981, no
tenha aplicao ao processo da falncia,  vista da existncia
de legislao especial para a sua disciplina, que no poderia
ser alterada por dispositivo geral. Penso, contudo, que no 
o caso. o pedido de falncia elidido convertese em mero
processo de cobrana -- se  que j no o era desde o in
cio --, frustrado que se encontra o objetivo formal de ins
taurao da execuo coletiva. como um processo de co
brana, tem o credor direito ao integral recebimento de seu
crdito, inclusive com a correo monetria da lei. Mais: a
correo monetria  devida a partir do vencimento do ttulo
executivo que embasou o pedido de falncia por im
pontualidade. concederse a correo monetria a partir da
citao, como decorre da interpretao meramente literal do
art. 1,  1, da Lei n. 6.899/81, , praticamente, negar a cor
reo monetria,  vista do fato de que a eliso deve ocorrer
em 10 dias, no mximo, aps a citao.
      a sentena que denega o pedido de falncia pode ser
objeto de recurso de apelao (art. 100), no prazo e segundo
o processo previsto no cdigo de Processo civil (art. 198).


5. aDMINIStrao Da FaLNcIa
      Para a administrao da massa falida, atribui a lei
determinadas funes a trs agentes: o magistrado, o repre
sentante do Ministrio Pblico e os rgos da falncia, sen
do estes ltimos agentes especficos do processo falimentar

368
(administrador judicial, assembleia dos credores e comit
dos credores).
       ao juiz compete presidir a administrao da falncia,
superintendendo as aes do administrador judicial.  o
juiz, em ltima anlise, o administrador da falncia, caben
dolhe autorizar a venda antecipada de bens (art. 113), o pa
gamento dos salrios dos auxiliares do administrador judi
cial (art. 22, III, h), aprovar a prestao de contas do admi
nistrador judicial (art. 154) e outros atos definidos em lei, de
contedo exclusivamente administrativo.
       J o representante do Ministrio Pblico intervm no
feito, no exerccio de suas funes constitucionais, de fiscal
da lei. Em diversas oportunidades, no transcorrer dos vrios
procedimentos em que se desdobra a falncia, prev a lei a
interveno do representante do Ministrio Pblico (LF,
arts. 8, 9, 30 e 132, p. ex.).
       Embora, portanto, sejam agentes pblicos inespecficos
do processo falimentar, o juiz e o representante do Ministrio
Pblico tm, nesse processo, funes de cunho administra
tivo, ao lado de suas funes prprias, institucionais.
     os rgos da falncia so trs: administrador judicial,
assembleia dos credores e comit de credores.
       o administrador judicial, como mencionado,  agente
criado por lei para o desempenho de certas atribuies rela
cionadas exclusivamente com a administrao da falncia.
o administrador judicial  o agente auxiliar do juiz, que, em
nome prprio (portanto, com responsabilidade), deve cum
prir com as funes cometidas pela lei. alm de auxiliar do
juiz, o administrador judicial , tambm, o representante da
comunho de interesses dos credores (massa falida "subjeti
va"). Para fins penais, o administrador judicial  considera
do funcionrio pblico.

                                                            369
      a escolha do administrador judicial na falncia cabe
ao juiz e deve recair sobre profissional idneo, preferencial
mente advogado, economista, administrador de empresas ou
contador ou, ainda, pessoa jurdica especializada (art. 21).
      a funo do administrador judicial  indelegvel, mas
ele poder contratar profissionais para auxililo, solicitan
do, previamente, a aprovao do juiz, inclusive quanto aos
seus salrios. quando se trata de advogado, devese distin
guir entre o contratado para a defesa dos interesses da massa
e o contratado para a representao processual do prprio
administrador judicial, porque somente os honorrios do
primeiro podem ser pagos pela massa falida.
      o administrador judicial pode deixar suas funes por
substituio ou por destituio. No primeiro caso, no h
uma sano infligida ao administrador judicial, mas, ape
nas, uma providncia prevista em lei, tendo em vista a me
lhor administrao da falncia. J a destituio  uma san
o ao administrador judicial que no cumpriu a contento
com suas obrigaes ou tem interesses conflitantes com os
da massa. um administrador judicial substitudo, em deter
minadas hipteses, pode voltar a ser nomeado administrador
judicial em outra falncia; j uma pessoa destituda do cargo
de administrador judicial no poder mais ser escolhida para
a mesma funo em qualquer outra falncia nos 5 anos se
guintes (art. 30). So causas para a substituio a renncia
motivada, morte, incapacidade civil ou falncia; so causas
da destituio a inobservncia de prazo legal ou o interesse
conflitante com o da massa. quando ocorre a recusa da no
meao ou a falta de compromisso no prazo da lei, o juiz
deve nomear outra pessoa para o cargo de administrador ju
dicial. No , propriamente, o caso de substituio, embora
o legislador o entenda como tal.

370
      o administrador judicial responde civilmente por m
administrao ou por infrao  lei. at o encerramento do
processo falimentar, somente a massa tem legitimidade ativa
para responsabilizlo, aps, evidentemente, a sua substitui
o ou destituio. Durante este prazo, o credor no pode,
individualmente, acionar o administrador judicial, caben
dolhe, apenas, requerer a sua destituio. Mas, uma vez en
cerrado o processo falencial, qualquer credor prejudicado
por m administrao ou infrao  lei poder promover a
responsabilizao do antigo administrador judicial, desde
que tenha, contudo, requerido, no momento oportuno, a sua
destituio, condio inafastvel para a sua legitimao ao
pedido indenizatrio.
      Dentre os atos processuais de responsabilidade do admi
nistrador judicial, devem ser destacados quatro de importncia
para o desenvolvimento do processo falimentar. So eles:
      a) Verificao dos crditos -- disciplinada nos arts. 7
a 20 da LF, a verificao dos crditos na falncia  feita pelo
administrador judicial, cabendo ao juiz decidir apenas as
impugnaes apresentadas pelos credores ou interessados.
      b) Relatrio inicial -- previsto no art. 22, III, e, da LF,
este ato deve examinar as causas e circunstncias que acarre
taram a falncia, bem como apresentar uma anlise do com
portamento do falido com vistas a eventual caracterizao de
crime falimentar, por ele ou outra pessoa, antes ou depois da
decretao da quebra. o relatrio  apresentado nos 40 dias
seguintes  assinatura do termo de compromisso.
      c) Contas mensais -- o administrador judicial deve,
at o dcimo dia de cada ms, apresentar ao juiz para juntar
aos autos a prestao de contas relativa ao perodo mensal
anterior. Nela deve estar especificada com clareza a receita
e despesa da massa falida (art. 22, III, p).

                                                             371
       d) Relatrio final -- previsto no art. 155 da LF, deve
ser elaborado pelo administrador judicial no prazo de 10
dias contados do trmino da liquidao e do julgamento de
suas contas. contm o valor do ativo e do produto de sua
realizao, bem como o do passivo e dos pagamentos feitos,
e, se no foram totalmente extintas as obrigaes do falido,
o saldo cabvel a cada credor, especificando justificadamen
te as responsabilidades com que continua o falido. Este rela
trio final  o documento bsico para a extrao das certi
des judiciais representativas do crdito remanescente pe
rante o empresrio falido.
      o administrador judicial deve prestar contas de sua
administrao em trs hipteses: ordinariamente, a cada
ms e ao trmino da liquidao, e, extraordinariamente,
quando deixa as suas funes, seja por substituio, seja por
destituio. a prestao de contas ser autuada em separado
e julgada aps aviso aos credores e ao falido, para eventual
impugnao, no prazo de 10 dias, e oitiva, em 5 dias, do
Ministrio Pblico. Havendo impugnao, ouvese a respei
to o administrador judicial. Em seguida, as contas so julga
das pelo juiz. tendo ocorrido alcance, o juiz pode, na sen
tena que o reconhecer, decretar a indisponibilidade ou o
sequestro dos bens do administrador judicial, para garantia
da indenizao da massa.
      a assembleia de credores, na falncia, tem competn
cia para: a) aprovar a constituio do comit de credores e
eleger os seus membros; b) adotar modalidades extraordin
rias de realizao do ativo do falido; c) deliberar sobre as
suntos de interesse geral dos credores (LF, art. 35, II).  r
go integrado por todos os credores da massa falida.
      Finalmente, o comit de credores  composto por um
representante dos credores trabalhistas, um dos titulares de
direitos reais de garantia e privilgios especiais e um dos

372
demais (cada qual com dois suplentes) eleitos pela assem
bleia. Sua funo mais importante  a de fiscalizar o admi
nistrador judicial (LF, art. 27, I, a).


6. aPurao Do atIVo
       Proferida a sentena declaratria da falncia, tem in
cio o processo falimentar propriamente dito. Instaurase,
com esta deciso judicial, a execuo coletiva do devedor
empresrio. o processo falimentar tem como objetivo ini
cial a definio do ativo e do passivo do devedor. Para o
cumprimento deste objetivo, a Lei de Falncias prev deter
minados atos ou medidas judiciais. a definio do ativo do
empresrio envolve atos como a arrecadao de todos os
bens na posse do falido, bem como de seus documentos e
escriturao mercantil (art. 108), ato que auxilia tambm na
definio do passivo; e medidas judiciais como o pedido de
restituio (art. 85) ou os embargos de terceiros (art. 93). a
definio do passivo do devedor falido se opera por medidas
judiciais como as habilitaes e impugnaes de crdito
(arts. 7 a 20).
      a arrecadao dos bens do falido e o pedido de resti
tuio e embargos de terceiro sero tratados quando do exa
me do regime jurdico dos bens do falido (Cap. 26). Por ora,
interessa cuidar da principal medida em que se desenvolve o
processo falimentar, que  a verificao de crdito.


7. VErIFIcao DE crDIto
      a verificao dos crditos  tarefa do administrador
judicial. Para cumprila, deve levar em conta no s a escri
turao e os documentos do falido como todos os elementos
que lhe forem fornecidos pelos credores. Havendo divergn

                                                          373
cia entre o administrador judicial e um ou mais credores
acerca dos prprios crditos que titularizam, ou o de outros,
cabe ao juiz decidir o conflito.
      o ponto de partida da verificao dos crditos  a pu
blicao da relao dos credores. quando se trata de autofa
lncia, entre os documentos que a lei determina sejam apre
sentados pelo devedor requerente encontrase a lista dos
credores com discriminao do valor do crdito e a classifi
cao de cada um deles. Na falncia decretada a pedido de
credor ou scio dissidente, ao falido  determinado que ela
bore e apresente a relao dos credores nos 5 dias seguintes,
sob as penas do crime de desobedincia. Se atendida a lei,
portanto, os autos da falncia, quando decretada esta ou al
guns dias depois, devem conter uma relao dos credores.
Se, contudo, o falido no a tiver entregue (preferindo, por
exemplo, responder pelo crime de desobedincia a elabor
la), ela deve ser providenciada pelo administrador judicial.
      um vez juntada aos autos a relao dos credores (ela
borada pelo falido ou pelo administrador judicial), provi
denciase sua publicao no Dirio Oficial. alis, se, no
momento da publicao da sentena declaratria, j se en
contra a relao nos autos, ambas so publicadas simultane
amente por edital, quer dizer, na ntegra. Nos 15 dias seguin
tes  publicao da relao, os credores devem conferila.
De um lado, os que no se encontram relacionados devem
apresentar a habilitao de seus crditos perante o adminis
trador judicial. Esto dispensados da habilitao apenas o
credor fiscal (porque no participa de concurso) e os titula
res de crditos remanescentes da recuperao judicial, se
tinham sido definitivamente includos no quadro geral de
credores desta quando da convolao em falncia. De outro
lado, os que se encontram na relao publicada mas discor
dam da classificao ou do valor atribudo aos seus crditos

374
devem suscitar a divergncia tambm junto ao administra
dor judicial. a apresentao da habilitao ou divergncia
deve ser feita por escrito e conter o nome e a qualificao do
credor, a importncia exata que atribui ao crdito, a atualiza
o monetria at a data da decretao da falncia, bem
como sua origem, prova, classificao e eventual garantia.
      o administrador judicial, diante das habilitaes e di
vergncias suscitadas, acolhe as que considerar pertinentes
e promove a republicao do quadro de credores. Nos 10
dias seguintes  republicao, os sujeitos legitimados po
dem apresentar a impugnao da relao elaborada pelo ad
ministrador judicial. Esto legitimados para impugnar a re
lao qualquer credor, o comit, o falido, scio ou acionista
dela ou o promotor de justia.
      cada impugnao apresentada  relao dos credores
 autuada em separado. as autuaes sero feitas em funo
dos objetos impugnados, de modo que se renam nos mes
mos autos todas as impugnaes referentes ao mesmo crdi
to, independentemente de quem seja o impugnante. aps
autuar as impugnaes, o cartrio providencia a intimao
dos credores impugnados. Eles tero 5 dias para contesta
rem a impugnao, juntarem documentos e indicarem as
provas que pretendem produzir.
       Em seguida  contestao da impugnao (ou ao de
curso do prazo sem ela), intimamse o falido ou o represen
tante legal da sociedade falida e o comit, se existente, para
no prazo comum de 5 dias se manifestarem sobre as mat
rias litigiosas. Vencido o prazo de manifestao do devedor
e do comit, o administrador judicial deve exarar seu pare
cer em 5 dias contados da respectiva intimao.
     retornando os autos de impugnao de crdito com o
parecer do administrador judicial, sero todos promovidos 

                                                          375
concluso. aquelas impugnaes em que no se impe a di
lao probatria so, ento, julgadas desde logo. o juiz de
cide se a relao de credores republicada est correta ou se
tem razo o impugnante. Em relao s demais, o juiz fixa
os aspectos controvertidos, decide as questes processuais
pendentes e determina as provas a serem produzidas (no
meia perito, designa audincia de instruo e julgamento
etc.). concluda a dilao probatria, o juiz julga a impug
nao, acolhendoa ou rejeitandoa.
     contra a sentena proferida na impugnao de crdito
cabe agravo.


8. LIquIDao Do ProcESSo FaLIMENtar
     a liquidao tem incio to logo instaurado o processo
falimentar.
      So dois os seus objetivos: a realizao do ativo, ven
dendose os bens arrecadados, e o pagamento do passivo,
satisfazendose os credores admitidos, de acordo com a na
tureza do seu crdito e as foras da massa.
      a venda dos bens arrecadados pode ser feita engloba
da ou separadamente, em leilo, por propostas ou prego,
segundo melhor interessar  massa. Se da venda do estabe
lecimento empresarial desarticulado resultar um preo supe
rior ao da venda conjunta, aquela dever preferir a esta; se a
venda em leilo deve produzir melhores frutos que a por
proposta, devese optar por aquela modalidade de realizao
do ativo.  tudo uma questo de convenincia, com vistas 
otimizao dos recursos existentes.
     compete ao juiz decidir entre estas alternativas da lei,
vendendo os bens englobada ou separadamente, em leilo,
por propostas ou prego. tratase de deciso discricionria

376
de sua parte segundo o que ele entender mais favorvel 
massa.
       a venda por leilo deve atender s normas especficas da
Lei de Falncias. assim, a intimao do representante do Mi
nistrio Pblico  da essncia do ato, sendo nula a hasta reali
zada com inobservncia desta obrigao legal. Para os fins da
legislao falimentar, inclusive,  irrelevante a distino feita
pelo cdigo de Processo civil entre a hasta pblica de bens
imveis (chamada "praa", nos termos do art. 686, IV do cPc)
e a dos bens mveis (chamada "leilo pblico", segundo o art.
704 do cPc). Seja uma ou outra categoria de bens, a Lei de
Falncias chama a hasta pblica, sempre, por leilo.
      a venda por proposta deve ser amplamente divulgada,
por publicaes no Dirio Oficial e em jornal de grande cir
culao. os interessados apresentaro ao escrivo suas pro
postas em envelopes lacrados, que sero abertos pelo juiz
em dia e hora previamente designados e constantes das pu
blicaes relativas  venda.
      Finalmente, o prego consiste numa combinao entre
as duas modalidades anteriores. Se, ao abrir as propostas,
verificar o juiz que  pequena a diferena entre as maiores
propostas (at 10%), intimar os proponentes para um lei
lo, entre eles, de lances orais (art. 142,  5).
      Estas so as modalidades de venda dos bens que a lei
prev. Em princpio, a venda dos bens do falido somente
pode ser feita dentro do quadro de alternativas que a conju
gao dessas modalidades oferece (todos os bens em leilo,
alguns em leilo, outros por propostas etc.). Para que a rea
lizao do ativo se processe por forma diversa dessas (reali
zao extraordinria), exige a lei a autorizao judicial a
pedido do administrador judicial ou comit (art. 144) ou a
concorrncia da vontade de credores representantes de, pelo

                                                             377
menos, 2/3 do passivo admitido presente em assembleia ge
ral convocada para esse fim. Poder ser adotada como reali
zao extraordinria, por exemplo, a constituio de socie
dade para continuao do negcio do falido ou a cesso do
ativo a terceiro por preo negociado. qualquer que seja a
soluo pretendida pelos rgos da falncia, no entanto, se
no estiver compreendida no quadro de alternativas ofereci
das pela lei, ser indispensvel a autorizao ou homologa
o do juiz (arts. 144 e 145). Essa homologao diz respeito
 legalidade da soluo deliberada e no ao seu mrito.
      Nas sociedades com scios de responsabilidade ilimi
tada, os bens destes so arrecadados pelo administrador ju
dicial juntamente com os sociais (art. 81 e 190). chegando,
contudo, o momento da liquidao, devero ser vendidos,
em primeiro lugar, os bens da sociedade, para, somente no
caso de ser o produto desta venda insuficiente ao pagamento
dos credores, se promover, em seguida, a venda de tantos
bens do patrimnio do scio quantos bastem ao pagamento
do saldo. Esta ordem dever ser rigorosamente observada
em decorrncia da regra da subsidiariedade da responsabili
dade dos scios pelas obrigaes sociais.
      Se o acionista ou o scio da sociedade limitada no
houver integralizado, totalmente, o capital social da falida,
caber ao administrador judicial promover a ao de inte
gralizao. Esta ao pode ser proposta independentemente
da prova de insuficincia dos bens sociais. No se trata, con
tudo, de revogao da regra da subsidiariedade da respon
sabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. tambm
nesta hiptese, os bens da sociedade falida devem ser vendi
dos antes dos penhorados em execuo da deciso da ao
de integralizao. Se acaso o produto apurado na venda
daqueles bastar ao pagamento dos credores, no sero ven
didos os bens dos scios. a dispensabilidade da prova de

378
insuficincia dos bens sociais  mera condio processual
de antecipao da propositura da ao.
      a realizao do ativo no compreende, apenas, a ven
da dos bens. tambm a cobrana, amigvel ou judicial, dos
crditos do falido dever ser promovida pelo administrador
judicial. Poder, em relao queles que considere de difcil
liquidao, oferecer um abatimento, desde que autorizado
pelo juiz da falncia, aps oitiva do comit de credores e do
falido (art. 22,  3).
      o dinheiro resultante da venda dos bens do falido
dever ser depositado em conta bancria da massa falida
pelo administrador judicial. as quantias assim depositadas
no podem ser movimentadas seno por meio de cheques
assinados pelo administrador judicial ou por mandado expe
dido pelo juiz.
      com o apurado na venda dos bens da massa sero pa
gos tanto os credores do falido, admitidos de acordo com o
procedimento j examinado, quanto os crditos extracon
cursais que vm elencados no art. 84 da LF. Entre uns e ou
tros, h uma ordem legal que ser examinada oportuna
mente. Esta ordem deve ser rigorosamente observada nos
pagamentos.
      Exaurido o produto da venda dos bens arrecadados, o
administrador judicial deve apresentar a sua prestao de
contas (art. 154) e, aps o julgamento destas, o relatrio fi
nal (art. 155). Deste relatrio constar o valor do ativo e o do
apurado com a sua venda, o do passivo e o dos pagamentos
realizados, especificando, em relao a cada credor, o crdi
to residual, se houver. tal documento servir de base  ex
trao de certides caso algum credor queira cobrar o seu
crdito do falido que recompuser o patrimnio ou de tercei
ro garante. Se o administrador judicial no apresentar o re

                                                            379
latrio final em 10 dias do julgamento de suas contas, ser
feita a sua intimao pessoal para que o apresente, sob pena
de crime de desobedincia.
      Em seguida  apresentao desta pea processual, o
juiz profere sentena declarando o encerramento do proces
so de falncia, que  publicada por edital e recorrvel me
diante apelao (art. 156). os livros do falido serlheo de
volvidos para a devida guarda no prazo regular.


9. rEaBILItao Do FaLIDo
      aps a sentena de encerramento da falncia, termina
o processo falimentar propriamente dito. contudo, o falido
poder ter interesse em promover, posteriormente, a sua re
abilitao. Para voltar a exercer atividade empresarial, in
clusive, o falido deve obtla necessariamente. a reabilita
o compreende a extino das responsabilidades civis e
penais do falido.
     No campo do direito civil, dever o falido requerer a
declarao, por sentena, da extino das obrigaes. Esta
ocorre nas seguintes hipteses:
     a) pagamento dos crditos ou novao daqueles com
garantia real (art. 158, I);
      b) rateio de mais de 50% do passivo, aps a realizao
de todo o ativo, sendo facultado o depsito da quantia neces
sria para atingirse esta percentagem (art. 158, II);
      c) decurso do prazo de 5 anos aps o encerramento da
falncia, se o falido ou o representante legal da sociedade
falida no incorreu em crime falimentar (art. 158, III);
      d) decurso do prazo de 10 anos aps o encerramento
da falncia, se houve condenao do falido ou do represen

380
tante legal da sociedade falida por crime falimentar (art.
158, IV); ou
      e) prescrio das obrigaes anteriormente ao decurso
desses prazos decadenciais (art. 158). a declarao da faln
cia suspende a fluncia dos prazos prescricionais das obri
gaes do falido, os quais recomeam a fluir do trnsito em
julgado da sentena de encerramento da falncia. Se antes
de 5 ou 10 anos do encerramento (conforme o caso) ocorrer
a prescrio, extinguese a obrigao correspondente.
      o pagamento  causa de extino das obrigaes que
pode ocorrer antes ou depois da sentena de encerramento
da falncia. o rateio de mais de 50% do passivo, aps a rea
lizao de todo o ativo, por sua vez,  causa que se verifica,
necessariamente, antes do encerramento da falncia. J as
demais causas elencadas ocorrem, sempre, aps o encerra
mento. Por levantamento da falncia se compreende a ocor
rncia de causa extintiva de obrigao anteriormente ao en
cerramento da falncia.
      o falido dever apresentar requerimento de declarao
de extino das obrigaes, acompanhado da prova de qui
tao dos tributos relativos ao exerccio do comrcio (ctN,
art. 191). aps, ouvidas as partes e, se for o caso, o re
presentante do Ministrio Pblico, o juiz proferir sentena.
Se for o caso de levantamento de falncia, o juiz declarar
encerrado o processo na mesma sentena que julgar extintas
as obrigaes do falido.
      Se o falido no estiver sendo processado penalmente
ou tiver sido absolvido, por sentena definitiva, poder, com
a simples extino das obrigaes, voltar a explorar ativida
de empresarial, reabilitado que se encontra. Se, no entanto,
ele for condenado por crime falimentar, dever, ainda, re
querer a sua reabilitao penal. Esta somente pode ser con

                                                          381
cedida aps o transcurso de 2 anos contados do cumprimen
to da pena (cP, art. 94). a declarao, por sentena, da ex
tino das obrigaes  condio da reabilitao penal.
      o falido reabilitado civil e criminalmente, na forma
examinada, pode voltar a explorar regularmente atividade
empresarial. Se no requereu sua reabilitao, os efeitos da
inabilitao limitamse a 5 anos, contados da extino da
punibilidade (LF, art. 181,  1).




382
                                             caPtuLo 26

                      PeSSoa e BenS do falido




1. rEStrIES PESSoaIS E rEGIME PatrIMoNIaL
   Do FaLIDo
      o falido no  um incapaz. apenas que a sua capacida
de jurdica sofre restrio no tocante ao direito de proprie
dade. a partir da decretao da falncia, o devedor perde o
direito de administrar e dispor de seu patrimnio. No perde
a propriedade de seus bens, seno aps a venda deles na li
quidao. a administrao de seus bens compete aos rgos
da falncia a partir da decretao da quebra.
      Pessoalmente, fica o falido sujeito a determinadas res
tries. No sendo incapaz, poder praticar todos os atos da
vida civil no patrimoniais, como o casamento, a adoo, o
reconhecimento de filhos etc. a validade desses atos, por
tanto, independe da cientificao, autorizao ou assistncia
do juiz da falncia ou do administrador judicial.
     No pode o falido ausentarse do lugar da falncia,
sem razo justificadora e autorizao do juiz, constituindo,
em qualquer caso, procurador com poderes para represen
tlo nos atos processuais (art. 104, III). ter, outrossim,
suspenso o seu direito constitucional de sigilo  correspon
dncia, quanto aos assuntos pertinentes ao seu negcio.
com efeito, a partir da decretao da quebra, so as agn

                                                         383
cias postais cientificadas para que entreguem ao administra
dor judicial toda a correspondncia endereada ao falido,
inclusive telegramas. o administrador judicial deve entregar
ao falido, de imediato, a correspondncia de contedo estra
nho ao seu giro comercial (art. 22, III, d). alm destes, outro
direito constitucional suspenso  o de livre exerccio da pro
fisso, posto que o falido no poder estabelecerse como
empresrio enquanto no for reabilitado (art. 102).
      ao falido impe a lei o dever de colaborar com a admi
nistrao da falncia, auxiliando o administrador judicial na
arrecadao dos bens, informando as declaraes de crdito,
examinando e dando parecer nas contas do administrador
judicial etc.
     Estas restries do falido se estendem  pessoa do re
presentante legal da sociedade falida.
       No tocante aos bens do falido, sero estes objeto de
arrecadao, que  o ato judicial de constrio dos bens do
patrimnio do devedor especfico do processo falimentar. o
administrador judicial deve arrecadar todos os bens de pro
priedade do falido, mesmo que se achem na posse de tercei
ros, a ttulo de locao ou comodato, por exemplo. a arreca
dao deve, tambm, abranger todos os bens na posse do fa
lido. Destes sero excludos aqueles que, embora possudos
por ele, no lhe pertencem, mediante pedido de restituio.
No sero, contudo, arrecadados os bens absolutamente im
penhorveis, segundo a definio da lei processual civil
(cPc, arts. 649 e 650), nem os gravados com clusula de
inalienabilidade. tambm no podero ser arrecadados os
bens da meao do cnjuge protegidos pela Lei n. 4.121, de
1962 (Estatuto da Mulher casada), nem as substncias entor
pecentes ou que determinam dependncia fsica ou psquica,
as quais devero ser retiradas do estabelecimento empresa

384
rial do falido e depositadas pelas autoridades sanitrias
competentes (Lei n. 11.343/2006, art. 69, I a III).
      a guarda e conservao dos bens arrecadados  da
responsabilidade do administrador judicial (art. 108,  1),
podendo o falido ser nomeado o depositrio. as despesas
decorrentes, como o pagamento do prmio do seguro, so de
responsabilidade da massa falida. Se, entre os bens arreca
dados, houver algum de fcil deteriorao ou custosa ou ar
riscada guarda, poder ser vendido antes da liquidao dos
demais, devendo o administrador judicial representar ao juiz
neste sentido. Sobre o pedido se manifestaro o falido e o
comit de credores (art. 113).


2. coNtINuao ProVISrIa Da EMPrESa Do
   FaLIDo
      Muito j se escreveu acerca da importncia da empre
sa no regime econmico de livre iniciativa, como  o caso do
brasileiro. tal  o papel que ela tem na economia, que o di
reito contemporneo est desenvolvendo mecanismos de
preservao da empresa, em face dos infortnios que envol
vem o empresrio ou os scios da sociedade empresria.
      Na sentena declaratria da falncia, o juiz deve se
pronunciar sobre a continuao provisria das atividades do
falido ou a lacrao do seu estabelecimento (LF, arts. 99, VI
e XI, e 109). No so medidas de adoo obrigatria. Inexis
tindo razes tanto para autorizar a continuao provisria
das atividades do falido como para a lacrao do estabeleci
mento, o juiz pode simplesmente denegar as duas medidas.
       a continuao provisria das atividades do falido se
justifica em casos excepcionais, quando ao juiz parecer que
a empresa em funcionamento pode ser vendida com rapidez,

                                                         385
no interesse da otimizao dos recursos do falido. Se pela
tradio da marca explorada, ou pela particular relevncia
social e econmica da empresa, parecer ao magistrado, no
momento da decretao da quebra, que o encerramento da
atividade agravar no s o prejuzo dos credores como po
der produzir efeitos deletrios  economia regional, local
ou nacional, convm que ele autorize a continuao provis
ria dos negcios.
      caber ao administrador judicial a gerncia da ativida
de durante a continuao provisria. Investese ele, nesse
caso, de amplos poderes de administrao da empresa ex
plorada pelo falido.
       a continuao provisria convm que seja breve, mui
to breve. Decretada a medida, devemse acelerar os procedi
mentos de realizao do ativo, para que logo se defina o novo
titular da atividade. o provisrio que tende a se eternizar no
tem sentido lgico nem jurdico; faltalhe base na lei.


3. PEDIDo DE rEStItuIo E EMBarGoS DE
   tErcEIro
      Sero arrecadados pelo administrador judicial todos
os bens de posse do falido. Dentre estes, poder ser encon
trado um bem que, embora possudo por ele, no seja de sua
propriedade. um bem do qual fosse comodatrio ou locat
rio, por exemplo.  claro que este bem no poder ser obje
to de alienao judicial para satisfao dos credores do fali
do, posto no se tratar de elemento do seu patrimnio. Para
a defesa do proprietrio do bem, h, na Lei de Falncias,
duas medidas judiciais: o pedido de restituio (art. 85) e os
embargos de terceiro (art. 93). Dependendo das circunstn
cias, uma destas medidas pode ser acionada pelo terceiro
prejudicado pelo esbulho judicial. assim, o locador ou o co

386
modante do bem arrecadado devem pedir a sua restituio,
enquanto aquele que no possui nenhuma relao jurdica
com o falido, mas tem bens de seu patrimnio afetados, deve
oferecer embargos de terceiro. Julgada procedente a medida
proposta, destacarse, da massa, o bem em questo.
      No h outra forma de o proprietrio ser reintegrado
na posse do bem. com efeito, cabe, pelo esquema legal cria
do, exclusivamente ao juiz decidir se um bem encontrado na
posse do falido pertencelhe ou no. tratase, no entanto, de
um rito de cognio sumria, em que a coisa julgada so
mente opera em relao  natureza da posse que a massa
falida exerce sobre o bem. a deciso do pedido de restitui
o no compreende o conhecimento judicial da proprieda
de do referido bem, seno para os fins de se decidir se 
justa ou no a posse exercida pela massa sobre a coisa recla
mada. Se restar apurado, posteriormente  concesso da res
tituio, que o bem reclamado era, na verdade, do domnio
do falido, a massa poder promover a competente ao (re
vocatria, possessria ou reivindicatria) para reavlo, no
podendo o reclamante invocar a autoridade da coisa julgada
em vista dos estreitos limites do pedido restituitrio.
      o art. 85, pargrafo nico, da LF prev uma hiptese
de pedido de restituio que tem fundamento diverso do re
ferido no caput do mesmo dispositivo. tratase da reclama
o de coisas vendidas a crdito e entregues ao falido nos 15
dias anteriores ao pedido de falncia, se ainda no alienadas.
o esprito da medida  a coibio do comportamento, no
mnimo desleal, do empresrio que, s vsperas de sua que
bra, continua a assumir compromissos que, sabe, dificil
mente poder honrar. a propriedade do bem no se transmi
te por ineficcia da compra feita em tais circunstncias,
podendo, por isso, o vendedor reclamar a sua restituio.

                                                          387
       Para que tenha este direito, contudo,  necessrio re
querlo antes da venda judicial do bem arrecadado. uma
vez feita esta venda, seja em liquidao, seja antecipada
mente nos termos do art. 113 da LF, no haver mais direito
restituitrio, cabendo ao vendedor habilitar o seu crdito e
concorrer na massa. Dever, tambm, provar que as mer
cadorias foram entregues a partir do dcimo quinto dia ante
rior ao da distribuio do pedido de falncia acolhido. Dis
cutese se as mercadorias entregues entre a distribuio e o
acolhimento do pedido de falncia poderiam ser reclama
das. a admisso do pedido de restituio, nesse caso,  com
patvel com a finalidade do instituto, mas como o vendedor
j tinha, naquele interregno, condies de saber da situao
precria do comprador e podia ter obstado a entrega das
mercadorias (LF, art. 119, I), negase com frequncia a res
tituio.
     cabe, igualmente, a restituio em favor do terceiro de
boaf alcanado pela declarao judicial de ineficcia de
negcio jurdico praticado pelo falido (LF, art. 136).
      Por disposio expressa de lei (Dec.lei n. 911, de
1969, art. 7), cabe o pedido de restituio da coisa alienada
com garantia fiduciria, por parte da instituio financeira
proprietria fiduciria. tratase de simples especificao de
comando normativo j encontrado no prprio art. 85, caput,
da LF. a restituio de dinheiro  possvel, segundo o enten
dimento do StF (Smula 417). assim, o INSS deve reivin
dicar a contribuio  Seguridade Social devida pelo empre
gado do falido e por este retida (Lei n. 8.212/91, art. 51,
pargrafo nico). outra hiptese de restituio de dinheiro 
a prevista no art. 75,  3, da Lei n. 4.728/65, ou seja, as
importncias antecipadas ao exportador pela instituio fi
nanceira com base em contrato de cmbio podem ser objeto
de pedido de restituio. Na Lei n. 9.514/97, sobre o sistema

388
de financiamento imobilirio, encontrase hiptese de pedi
do de restituio de ttulo, na falncia do cedente de direitos
creditcios oriundos da alienao de imveis (art. 20).
      Deferido o pedido, a coisa ser restituda em espcie,
salvo em duas situaes, a saber: a) se o objeto a restituir 
dinheiro; b) se o bem reclamado se perdeu. Em se tratando
de desembolso da massa, este dever ser feito em imediata
execuo do julgado no pedido restituitrio, no concorren
do o crdito do reclamante com os credores do falido. com
efeito, os titulares de direito  restituio, ainda que tenha
esta de se realizar em dinheiro, no entram na classificao
dos credores e titularizam crdito extraconcursal.


4. PatrIMNIo SEParaDo
      cada vez mais o legislador tem se valido da figura do
patrimnio separado (tambm chamado de afetao ou se-
gregado) para proteger interesses de credores, na falncia de
alguns empresrios. o patrimnio separado no integra a
massa falida e continua a ser gerido e liquidado tendo em
vista unicamente o objetivo que inspirou sua constituio.
      o primeiro exemplo a considerar  o da incorporao
de edifcios. a incorporao pode ser submetida ao regime
de afetao, ficando o terreno, suas acesses, bens e direi
tos a ela vinculados apartados do patrimnio do incorpora
dor. a instituio do patrimnio separado, aqui, fazse por
averbao no registro de Imveis do termo firmado pelo
incorporador. a falncia do incorporador no atinge o patri
mnio de afetao das incorporaes (Lei n. 4.591/64, arts.
31a a 31F).
      outro exemplo encontrase na securitizao de receb
veis imobilirios. a companhia securitizadora pode instituir

                                                           389
o regime fiducirio sobre os crditos imobilirios que las
treiam a emisso de certificados de recebveis Imobilirios
(crI). tais crditos passam, ento, a constituir um patrim
nio separado, inconfundvel com o da companhia securitiza
dora (Lei n. 9.514/97, arts. 9 a 16). Pelas obrigaes desta,
inclusive em caso de concurso de credores, no respondem
os crditos que lastreiam os crI em regime fiducirio, pro
tegendose assim os interesses dos investidores que detm
esses ttulos.
      o terceiro exemplo  o das cmaras de compensao
e liquidao financeira integrantes do Sistema de Pagamen
tos Brasileiro (SPB) (Lei n. 10.214/2001, art. 2, pargrafo
nico). atuam como instrumentos de diluio do risco sist
mico das entidades financeiras (bancos e outros agentes
econmicos), que se encontrava altamente concentrado, an
tes da instituio do SPB, no Banco central. Essas cmaras
so chamadas pelos operadores do mercado financeiro de
clearings, e h diversas em operao: Clearings de cmbio
e de Derivativos da BM&F (Bolsa de Mercadorias e Futu
ro), companhia Brasileira de Liquidao e custdia
(cBLc), companhia Brasileira de Meios de Pagamentos --
Visanet, redecard S.a., tecnologia Bancria S.a. -- tec
ban, central de custdia e de Liquidao Financeira de t
tulos -- cetip (comunicado BacEN n. 9.419) etc.
      as cmaras e os prestadores de servios de compen
sao e de liquidao responsveis por operaes sistemica
mente importantes (quem os define  o Banco central) assu
mem a posio de parte contratante, na liquidao das obri
gaes realizadas por seu intermdio, garantido assim o
adimplemento destas e a liquidez do sistema que operam, e
so obrigados a constiturem um patrimnio separado ("es
pecial") com os bens e direitos necessrios ao cumprimento
das obrigaes correspondentes.

390
      os bens e direitos integrantes de patrimnios especiais
de cmaras ou prestadores de servios de compensao e
liquidao financeira no podem ser penhorados, arresta
dos, sequestrados, apreendidos ou objeto de nenhum outro
ato de constrio judicial; a no ser para o cumprimento de
obrigao assumida pela prpria cmara ou prestador de
servio enquanto parte contratante. Essa proteo contra a
constrio judicial tambm alcana os bens dados em garan
tia pelos participantes.
      Por outro lado, a falncia de qualquer participante de
operao no mbito de clearing, inclusive desta, no afeta
minimamente a compensao ou liquidao das obrigaes
nela albergadas. continuaro essas obrigaes a serem com
pensadas e liquidadas de acordo com o disposto no regula
mento especfico de cada sistema, tambm no que diz res
peito  realizao das garantias dadas. Somente se houver
saldo resultante da efetiva compensao e liquidao, ele
ser entregue  massa falida ou poder ser objeto de Plano
de recuperao judicial ou extrajudicial (LF, art. 194).
      o derradeiro exemplo de patrimnio separado aqui re
colhido  o das contribuies pagas s administradoras de
consrcio pelos consorciados e destinadas ao lastreamento
dos crditos dos contemplados. Esses recursos no perten
cem  administradora do consrcio, mas aos integrantes do
respectivo grupo. tanto assim que, aps o encerramento do
grupo, os saldos devem ser restitudos aos antigos consor
ciados. Nenhuma obrigao da administradora pode ser exe
cutada com constrio dos recursos constituintes desse pa
trimnio separado.




                                                         391
                                               caPtuLo 27

                 reGime JUrdiCo doS atoS e
                      ContratoS do falido




1. atoS INEFIcaZES
       um empresrio, ao pressentir que se encontra em situ
ao prfalencial, podese ver tentado a livrarse da de
cretao da quebra ou de suas consequncias por meios il
citos, fraudando os credores ou a finalidade da execuo
coletiva (par condictio creditorum). Poder, com efeito,
simular atos de alienao de bens de seu patrimnio ou ins
tituir, em favor de um credor quirografrio, uma garantia
real em troca de alguma vantagem indevida. Para coibir es
tes comportamentos, a Lei de Falncias considera determi
nados atos praticados pelo falido antes da quebra como ine
ficazes perante a massa falida.
       os atos reputados ineficazes pela Lei de Falncias no
produzem qualquer efeito jurdico perante a massa. No so
atos nulos ou anulveis, mas ineficazes. a sua validade no
 comprometida por disposio de lei falimentar, embora de
alguns deles se pudesse cogitar de invalidao por vcio so
cial, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela
Lei de Falncias como ineficazes diante da massa falida pro
duzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam
preordenados perante todos os demais sujeitos de direito.

392
Exemplificativamente: uma das hipteses, que em seguida
ser examinada,  a ineficcia de renncia de herana, em
determinadas condies; uma vez arrecadados pela massa,
do monte renunciado, os bens suficientes  integral satisfa
o dos dbitos do falido, no poder este reclamar o saldo
do beneficirio da renncia, posto que entre ambos a renn
cia permanece vlida e plenamente eficaz; apenas em rela
o  massa falida, o ato de renncia no produziu efeitos
jurdicos.
       o termo legal da falncia, fixado pelo juiz na sentena
declaratria da falncia ou por deciso interlocutria poste
rior, tem utilidade na definio da ineficcia de alguns atos
praticados pelo falido. alguns autores costumam tomar a
expresso "perodo suspeito" como sinnima de termo legal
da falncia; outros preferem chamar de suspeito todo o lap
so temporal, relativo  ineficcia dos atos do falido, dife
rente do termo legal. tratase, no entanto, de discusso sem
a mnima importncia. Dselhe o nome que for, interes
sam, para a ineficcia do ato, as condies que a lei estabe
lecer, inclusive as pertinentes ao fator temporal.
      outra questo preliminar  a utilizao, pelo legisla
dor, de duas expresses para designar o conjunto de atos
ineficazes perante a massa falida. Em relao aos atos tipifi
cados no art. 129 da LF, o legislador optou por denominlos
"ineficazes", enquanto aos tipificados no art. 130 daquela
lei chamouos de "revogveis". H, com efeito, diferenas
substantivas entre um e outro conjunto de atos, mas no
pertinentes  ineficcia diante da massa falida. tanto os atos
que o legislador chamou de "ineficazes" quanto os que ele
chamou de "revogveis" no produzem, perante a massa fa
lida, qualquer efeito. o que diferencia um conjunto de atos
do outro no  a suspenso de sua eficcia, preservandose a
validade, sano comum a ambos, e, sim, as condies em

                                                          393
que esta suspenso pode ocorrer e o meio processual ade
quado para a declarar.
      Desta forma, podese dizer que tanto os atos inefica
zes em sentido estrito quanto os atos revogveis so inefica
zes, em sentido largo, perante a massa falida.
      os atos tipificados no art. 129 da LF tm, em regra, as
seguintes marcas: a ineficcia  condicionada  prtica do
ato em um certo lapso temporal, mas prescinde da caracteri
zao de fraude. tenha ou no havido intuito fraudulento no
ato do falido, este, se for uma das hipteses do art. 129 da
LF, ser ineficaz perante a massa falida se praticado dentro
do prazo da lei.  irrelevante se o falido agiu ou no com
fraude para que o ato, nesse caso, seja ineficaz. H, contudo,
um ato que, independentemente da poca em que ocorreu e
da comprovao de fraude, reputase ineficaz.  o previsto
no inc. VIII (alienao irregular de estabelecimento empre
sarial). as hipteses do art. 129 da LF so de ineficcia ob
jetiva, posto ser irrelevante a indagao acerca de qualquer
elemento subjetivo, atinente s motivaes das partes.
      Encontramse tipificados no art. 129 da LF os seguin
tes atos ineficazes perante a massa falida:
      a) dentro do termo legal da falncia, o pagamento de
dvida no vencida, por qualquer meio extintivo do direito
creditcio (exemplo: cesso, compensao etc.), inclusive o
pactuado entre as partes quando da criao da obrigao;
       b) dentro do termo legal da falncia, o pagamento de
dvida vencida, por qualquer meio extintivo do direito credi
tcio, salvo o pactuado entre as partes quando da criao da
obrigao;
      c) dentro do termo legal da falncia, a constituio de
direito real de garantia em relao a obrigao assumida an

394
tes daquele perodo. Sendo coincidentes a criao da obri
gao e a constituio da garantia, no h ineficcia, mesmo
se realizadas no termo legal;
       d) desde 2 anos antes da declarao da falncia, os atos
a ttulo gratuito, excetuandose, segundo a doutrina, as grati
ficaes pagas a empregados, por integrarem estas o salrio;
     e) desde 2 anos antes da declarao da falncia, a re
nncia de herana ou legado;
       f) tardio registro de direitos reais e de transferncia de
propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou
seja, posterior  decretao da falncia, salvo prenotao an
terior; caber, neste caso, ao credor beneficirio da garantia
habilitarse como quirografrio e ao adquirente o direito ao
preo pago ou, sendo este superior ao apurado com a liqui
dao do bem, o preo da venda judicial;
      g) alienao do estabelecimento empresarial, sem a
anuncia expressa ou tcita de todos os credores, salvo se
conservou o devedor em seu patrimnio bens suficientes
para garantia do pagamento de suas obrigaes.
      os atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 da
LF (letras a a c e f acima) no so ineficazes se tiverem sido
praticados com base no plano de recuperao da empresa
judicialmente aprovado (art. 131).
      H, na Lei das Sociedades por aes, a previso de
uma hiptese especfica de ineficcia objetiva. tratase do
reembolso  conta do capital social, quando o acionista dis
sidente no foi substitudo, em relao aos credores da so
ciedade falida anteriores  retirada (LSa, art. 45,  8).
      J os atos tipificados no art. 130 da LF se caracterizam
diferentemente. aqui  irrelevante a poca em que o ato foi
praticado, prxima ou distante da decretao da falncia,

                                                             395
bastando para a sua ineficcia perante a massa a demonstra
o de que o falido e o terceiro contratante agiram com frau
de. Independentemente da poca em que o ato foi realizado,
se ele objetivou fraudar credores ou a finalidade da execu
o coletiva, no produzir seus efeitos perante a massa fa
lida. assim, um ato referido pelo art. 129 da LF, mas no
tipificado por esse dispositivo porque praticado fora do pra
zo correspondente, ser ineficaz caso seja provado que as
partes agiram com fraude. as hipteses do art. 130 so de
ineficcia subjetiva, porque se caracterizam, justamente,
pela motivao fraudulenta das partes.


2. DEcLarao JuDIcIaL Da INEFIccIa
      Em qualquer das hipteses de ineficcia objetiva, a de
clarao judicial fazse por vrios modos (LF, art. 129, par
grafo nico).
      Em primeiro lugar, pode resultar de simples despacho
exarado no processo de falncia. o juiz perante o qual o
feito tramita, diante do contido nos autos (relatrio do ad
ministrador judicial, petio de credor, manifestao do
Ministrio Pblico, documentos juntados etc.), profere o
despacho declarando o negcio jurdico ineficaz perante a
massa dos credores e determinando as providncias decor
rentes, como a arrecadao de bens. Essa deciso pode ser
dada de ofcio ou por provocao de rgo da falncia ou
interessado.
      Pode resultar a declarao da ineficcia objetiva tam
bm de sentena acolhendo matria de defesa suscitada pela
massa falida. Imagine que o credor de obrigao constituda
por negcio jurdico ineficaz demande a massa em juzo
para cobrar o que pensa ser seu direito. Na contestao, po
der ser alegada a ineficcia objetiva que, acolhida pela sen

396
tena que julgar improcedente a ao, resta declarada para
todos os efeitos.
       Finalmente, a ineficcia objetiva pode resultar tam
bm do julgamento de qualquer ao, autnoma ou inciden
tal, promovida pela massa falida, em que for pleiteada sua
declarao. a massa falida pode, por exemplo, mover ao
para reivindicar o bem indevidamente apartado do patrim
nio do falido do sujeito que o titula, fundamentando seu pe
dido na ineficcia do negcio jurdico praticado.
      J a ineficcia subjetiva do ato praticado pelo falido
perante a massa deve ser declarada judicialmente, em ao
prpria, chamada revocatria. Dela cuidam os arts. 132 a
135 da LF. tratase de ao de conhecimento especfica do
processo falimentar, que, uma vez julgada procedente, auto
riza a incluso dos bens correspondentes na massa falida.
      o administrador judicial tem legitimidade ativa para a
ao revocatria, concorrente com qualquer credor e com o
representante do Ministrio Pblico. Por outro lado, tm le
gitimidade passiva todos os que figuraram no ato ou que, em
decorrncia deste, foram pagos, garantidos ou beneficiados,
alm dos terceiros contratantes, salvo em relao a estes, na
hiptese de ineficcia subjetiva, se no tinham conhecimento
da fraude. os herdeiros e legatrios dessas pessoas tambm
tm legitimidade passiva para a ao revocatria (art. 133).
      o juzo competente  o da falncia, processandose
por rito ordinrio. Decai o direito  ao revocatria em 3
anos a contar da decretao da falncia. o administrador
judicial no responde, perante a massa, pelas consequncias
advindas da decadncia do direito, em vista da legitimidade
concorrente de qualquer credor e do Ministrio Pblico.
     Da deciso que julga a revocatria cabe o recurso de
apelao (art. 135, pargrafo nico).

                                                         397
3. EFEItoS Da FaLNcIa quaNto aoS
   coNtratoS Do FaLIDo
      a sentena declaratria da falncia importa a disci
plina dos contratos do falido segundo regras especficas do
direito falimentar. o regime jurdico dos contratos de um
empresrio, em outros termos,  diverso segundo esteja ele
falido ou no.
      a falncia autoriza, de um lado, a resoluo dos con
tratos bilaterais (art. 117). Por contratos bilaterais, para os
fins falimentares, entendemse aqueles que nenhuma das
partes deu incio, ainda, ao cumprimento das obrigaes as
sumidas. Excluemse deste conceito, portanto, e da possibi
lidade de serem resolvidos pela decretao da falncia,
aqueles contratos que, embora definidos como bilaterais
para os fins de direito obrigacional comum, j tiveram a sua
execuo iniciada por uma das partes. Se o vendedor j en
tregou as mercadorias vendidas, antes do prazo que autoriza
a sua restituio, cumprindo assim integralmente as obriga
es que lhe competiam, mas o comprador no pagou, ain
da, o preo delas, falindo este, no ser o contrato de com
pra e venda, no caso, considerado bilateral pelo direito fali
mentar, embora seja tpico contrato bilateral para o direito
obrigacional comum. Este contrato no  suscetvel de reso
luo. o vendedor dever, simplesmente, habilitar o seu cr
dito e concorrer na massa. o contrato unilateral tambm
pode ser resolvido pelo administrador judicial, nas mesmas
condies (LF, art. 118).
      Em suma, a falncia do contratante pode provocar a
resoluo do contrato em que ambas as partes assumem
obrigaes, se a sua execuo ainda no teve incio por qual
quer uma delas ou dos que importam obrigaes para s um
dos contratantes. Se o falido ou o outro contratante j deram
incio  execuo do contrato, cumprindo parcial ou total

398
mente as suas obrigaes, a falncia no poder importar
sua resoluo, devendo as partes darlhe integral cumpri
mento.
      compete ao administrador judicial e ao comit de cre
dores a deciso quanto ao cumprimento ou  resoluo do
contrato. Esses rgos devero decidir a partir do que enten
de seja o mais conveniente para a massa, respondendo por
m administrao do interesse especificamente relacionado
com cada contrato resolvido ou mantido. Diz a lei que a re
soluo do contrato  cabvel se puder reduzir ou evitar o
aumento do passivo ou colaborar para a manuteno e pre
servao do ativo da massa falida (arts. 117 e 118). a deci
so do administrador judicial autorizado pelo comit  defi
nitiva, no podendo os demais credores ou o contratante
com o falido pleitearem a reviso do que eles houverem de
cidido quanto a este ponto.
      Se o contratante desejar, pode interpelar o administra
dor judicial, nos 90 dias seguintes ao de sua investidura na
funo, para que este se posicione quanto ao cumprimento
ou no do contrato. o silncio do administrador judicial no
prazo de 10 dias importar a resoluo do contrato, assegu
rado ao contratante apurar, por ao prpria, a indenizao a
que tem direito, a qual constituir crdito quirografrio.
      Esta  uma regra geral, definida pela Lei de Falncias.
ao lado desta, no entanto, o legislador estabeleceu regras
especficas pertinentes a determinadas categorias de contra
to. So as seguintes:
       a) o vendedor no poder obstar a entrega de coisa
vendida ao falido, ainda no pagas nem recebidas, desde
que tenha havido a revenda sem fraude por tradio simb
lica, ou seja, feita com base em fatura ou conhecimento de
transporte (art. 119, I).

                                                         399
     b) Na venda pelo falido de coisa composta resolvida
pelo administrador judicial, o comprador pode, colocando
as composies j recebidas  disposio da massa, pleitear
perdas e danos (art. 119, II).
      c) Na venda pelo falido de coisa mvel, com pagamen
to a prestao, o administrador judicial pode optar pela reso
luo do contrato, restituindo ao comprador o valor das
prestaes j pagas (art. 119, III).
     d) Na compra com reserva de domnio pelo falido de
bem mvel, se o administrador judicial resolver o contrato,
pode o vendedor recuperar o bem nos termos da legislao
processual comum (cPc, arts. 1.070 e 1.071; LF, art. 119, IV).
     e) Na compra e venda a termo que tenha cotao em
Bolsa ou mercado, no se executando o contrato, prestar o
contratante ou a massa a diferena entre as cotaes do dia
do contrato e o da liquidao (art. 119, V).
      f) o compromisso de compra e venda de bens imveis
no pode ser resolvido pelo administrador judicial; na faln
cia do vendedor, o compromisso ser cumprido e, na do ad
quirente, os seus direitos de promitente sero arrecadados e
liquidados (art. 30 da Lei n. 6.766, de 1979, c/c o art. 119,
VI, da LF).
       g) Se o estabelecimento empresarial do falido encon
trase em imvel locado, o administrador judicial pode resi
lir o contrato a qualquer tempo, sem pagar multa ou outro
consectrio. Se a falncia  do locador, o contrato continua,
passando o locatrio a proceder ao pagamento do aluguel
para a massa falida, enquanto o bem no for alienado (art.
119, VII).
   h) as contascorrentes do falido sero encerradas no
momento da declarao da falncia, apurandose o saldo, o

400
qual dever ser, quando favorvel  massa, pago pelo contra
tante, e, se favorvel a este, habilitado na falncia (art. 121).
       a prescrio das obrigaes do falido suspendese
com a decretao da quebra, voltando a fluir apenas com o
trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia
(arts. 6 e 157). No se suspende, no entanto, a prescrio
das obrigaes de que era credor o falido, nem a fluncia de
prazos decadenciais, mesmo das obrigaes devidas pelo fa
lido, cabendo ao administrador judicial atentar para uma e
outra no interesse da massa.
      a falncia, portanto, no provoca, por si s, a resolu
o dos contratos do falido. quando se verifica, decorre de
deciso do administrador judicial, autorizado pelo comit,
em vista do proveito para a massa falida (reduo ou no
aumento do passivo e preservao ou manuteno do ativo).
Nas demais hipteses, observadas as regras especficas que
a Lei de Falncias estabelece, o contrato deve ser cumprido
pelo contratante nos mesmos termos em que seria caso no
houvesse sido decretada a quebra.
      No entanto, se as partes pactuaram clusula de resolu
o por falncia, esta ser eficaz, no podendo o administra
dor judicial desrespeitla. Neste caso, o contrato se resolve,
no por fora da falncia em si, propriamente, mas pela von
tade das partes contratantes que a elegeram como causa re
solutria do vnculo contratual.
      os contratos de trabalho em que o falido figura como
empregador no se resolvem com a falncia, mas a cessao
das atividades da empresa  causa resolutria desses contra
tos. assim, salvo na hiptese de continuao provisria da
empresa pelo falido, nos termos do art. 99, XI, a cessao da
atividade econmica decorrente da quebra resolve a relao
contratual empregatcia, podendo o empregado reclamar as
verbas indenizatrias pertinentes.

                                                             401
      os crditos em moeda estrangeira sero convertidos
em moeda nacional pelo cmbio do dia em que for declara
da a falncia, diz o art. 77 da LF, sendo que somente por este
valor de converso podero ser eles reclamados. tratase de
exceo  regra geral da converso de valores entre diferen
tes moedas, a qual se faz tomandose por referncia o dia do
pagamento (como, por exemplo, no art. 75,  1, da Lei n.
4.728/65). o legislador, para possibilitar a definio precisa
do passivo do falido, criou esta particular regra de converso
cambial, para fins falimentares.
      Se o falido havia celebrado contrato de cmbio ou
qualquer outro passvel de cumprimento em moeda estran
geira, os riscos da oscilao cambial passam a ser da insti
tuio financeira credora, posto que ter direito ao valor
convertido em moeda nacional na data da decretao da
quebra, sendo irrelevante o valor de converso  poca do
pagamento.




402
                                                caPtuLo 28

      reGime JUrdiCo doS CredoreS do
                               falido




1. crEDorES aDMItIDoS
       a falncia, sendo processo de execuo concursal de
devedor empresrio, compreende todos os credores do fa
lido, civis ou comerciais. a lei, no entanto, afasta da falncia
alguns dos credores, tendo em vista os interesses do conjun
to deles. Essas excees esto previstas no art. 5, da LF, e
dizem respeito aos seguintes casos:
      a) credor por obrigaes a ttulo gratuito (inc. I); e
      b) crdito por despesas individualmente feitas para in
gresso na massa falida subjetiva, salvo custas em litgio com
esta (inc. II).
      Em relao  correo monetria dos crditos admiti
dos na falncia, o art. 9 da Lei n. 8.177, de 1991, com a
redao dada pelo art. 30 da Lei n. 8.218, de 1991, veio pr
um fim s vacilaes da jurisprudncia. com efeito, dvidas
no podem mais subsistir diante dos clarssimos termos da
quele dispositivo. como a correo monetria no represen
ta qualquer acrscimo ao valor devido, uma vez que ela ape
nas atualiza a expresso em moeda do mesmo valor, no h
que se lhe aplicarem as regras relativas ao pagamento dos

                                                            403
juros, ou seja, a correo dever ser paga juntamente com o
principal.
      os credores tero os seus crditos verificados, na for
ma e prazo j examinados. a partir do incio da verificao
dos crditos e at o fim do processo falimentar, ou antes se
houver deciso judicial que no o admita na massa (julga
mento de declarao ou impugnao de crdito) ou dela o
exclua (julgamento de ao rescisria do art. 19 da LF), tem
o credor o direito de:
     a) intervir, como assistente, em qualquer ao ou inci
dente em que a massa seja parte ou interessada;
      b) fiscalizar a administrao da massa;
      c) requerer e promover, no processo de falncia, o que
for do interesse dos credores, sendo indenizado, pela massa,
pelas despesas que fizer na defesa deste interesse geral se
ela auferiu vantagem e at o limite desta;
      d) examinar, sempre que desejar e independentemente de
autorizao judicial, os livros e demais documentos da massa.
      os credores podem constituir procurador para repre
sentlos na falncia. Se o mandatrio for advogado, basta a
outorga de procurao com a clusula ad judicia. a procura
o com a clusula ad negotia tambm habilita o outorgado
a representar o credor. Este, no entanto, somente poder pra
ticar diretamente os atos que o outorgante poderia tambm,
como a declarao tempestiva de crdito. No poder, evi
dentemente, praticar os atos privativos de advogado, como
peticionar, recorrer, impugnar os crditos etc.
       os credores debenturistas sero representados pelo
agente fiducirio (LSa, art. 68,  3, d). caso este no exis
ta, os debenturistas se reuniro em assembleia para eleger o
seu representante. So estes os nicos credores que podem

404
fazer a declarao coletiva de crdito, dispensando o seu re
presentante da apresentao de todos os ttulos originais.


2. EFEItoS Da FaLNcIa quaNto aoS crEDorES
       a sentena declaratria da falncia produz quatro efei
tos principais em relao aos credores: a) formao da mas
sa falida subjetiva; b) suspenso das aes individuais con
tra o falido (art. 6); c) vencimento antecipado dos crditos
(art. 77); d) suspenso da fluncia dos juros (art. 124).
      a massa falida subjetiva  o sujeito de direito desperso
nalizado voltado  defesa dos interesses gerais dos credores
de um empresrio falido. Por vezes, na defesa desses inte
resses, age a massa falida como sucessora do falido, co
brando, judicial ou amigavelmente, os seus devedores; em
outras ocasies, a massa falida age, na defesa dos interesses
gerais dos credores, contra o prprio falido, como na ao
revocatria. No primeiro caso, sendo sucessora do falido,
no ter mais direitos que os deste antes da quebra.
      a massa falida objetiva  o conjunto de bens arrecada
dos do falido. No se confunde com a comunho de inte
resses dos credores (massa falida subjetiva), embora a lei
chame esta e aquele, simplesmente, por massa falida.
      a suspenso das aes individuais dos credores contra
o falido  consequncia da sentena declaratria da falncia,
que, como j acentuado, d incio ao processo de execuo
concursal do devedor empresrio. Nesse sentido, seria
despropositado que os credores pudessem exercer individu
almente os seus crditos.
      Devese, no entanto, atentar para algumas excees a
este princpio geral. aes ou execues que no se suspen
dem com o advento da sentena de quebra. So as seguintes:

                                                          405
      a) as aes que versem sobre quantia ilquida, coisa
certa, prestao ou absteno de fato (art. 6,  1), inclusive
reclamaes trabalhistas; e
      b) as execues fiscais fundadas em certido da dvida
ativa para cobrana de crdito tributrio, no tributrio ou
parafiscal (ctN, art. 187).
      as execues individuais promovidas pelo credor com
direito real de garantia ou com privilgio geral ou especial
no se incluem nas excees da Lei.
      as aes e execues que no se suspendem com a
falncia tero prosseguimento com a massa falida, represen
tandoa, judicialmente, o administrador judicial. Estas no
sero atradas ao juzo universal da falncia, segundo os cri
trios j examinados (Cap. 25, item 1).
      Para eficiente resguardo de seus interesses, o autor de
ao judicial no suspensa pela quebra dever fazer uso do
expediente previsto no art. 6,  3, da LF. tratase da solici
tao de reserva, endereada ao juiz da falncia ou daquele
perante o qual tramita a ao ou reclamao. Determinada a
reserva, no poder o pagamento do passivo ser feito com
utilizao de numerrio reservado.
      outro efeito da sentena declaratria da falncia  o
vencimento antecipado dos crditos contra o falido. Do va
lor deles, por fora do art. 77 da LF, sero abatidos os juros
legais. Excetuamse deste efeito aquelas obrigaes sujeitas
a condio suspensiva, cujos credores devem participar da
verificao dos crditos, ficando, contudo, o seu pagamento
deferido at que se verifique a condio.
      Finalmente, operase, com a quebra, a suspenso da
fluncia de juros. apenas os juros devidos  data da decre
tao da falncia podem ser cobrados da massa. aps esta,

406
no mais correm juros. contudo, autoriza o art. 124 da LF o
pagamento destes, tambm, caso a massa comporte. Exce
tuamse desta regra as obrigaes com garantia real, em re
lao  qual, se o bem dado em garantia suportar, sero pa
gos os juros. tambm os credores debenturistas so men
cionados como exceo, mas se cuida, apenas, dos titulares
de debntures com garantia real.


3. cLaSSIFIcao DoS crDItoS
      os credores do falido no so tratados igualmente. a
natureza do crdito importa para a definio de uma ordem
de pagamento, que deve ser rigorosamente observada na li
quidao. Esta ordem , hoje, resultado da convergncia de
um conjunto variado de dispositivos legais, fonte constante
de conflitos e incertezas. Na dita ordem de pagamento, en
contramse no apenas os credores do falido, como tambm
os crditos extraconcursais.
     classificamse, portanto, os crditos, segundo a ordem
de pagamento na falncia, nas seguintes categorias:
      a) os crditos extraconcursais, que compreendem os
definidos no art. 84 da LF, por exemplo, a remunerao do
administrador judicial, as despesas com a arrecadao e ad
ministrao dos bens do falido, as custas judiciais, bem
como os correspondentes s restituies em dinheiro alicer
adas no art. 86 da LF;
      b) crditos por acidentes de trabalho e crditos traba
lhistas, compreendendo toda a sorte de pagamentos devidos
pelo empresrio aos seus empregados, sendo irrelevante al
guma distino que se lhes faa para os fins de direito do
trabalho (cLt, art. 449,  1); nessa mesma ordem de classi
ficao, enquadrou o legislador os crditos dos representan

                                                        407
tes comerciais (Lei n. 4.886/65, art. 44, includo pela Lei n.
8.420/92);
     c) crditos com garantia real, at o limite do valor do
bem gravado (art. 83, II);
     d) dvida ativa, de natureza tributria ou no tributria,
excetuadas as multas (arts. 186 do ctN e 4,  4, da Lei n.
6.830/80; LF, art. 83, III);
      e) crditos com privilgio especial (art. 83, IV);
      f) crditos com privilgio geral (art. 83, V);
      g) crditos quirografrios (art. 83, VI);
      h) as multas contratuais e penas pecunirias por infra
o  legislao penal ou administrativa, incluindo as tribu
trias (art. 83, VII); e
      i) crditos subordinados (art. 83, VIII).
      a preferncia dos crditos trabalhistas (derivados da
relao empregatcia) est limitada ao valor de 150 salrios
mnimos por credor. o que ultrapassar esse limite  reclassi
ficado como crdito quirografrio. Por outro lado, para a
proteo dos trabalhadores de menor renda, a lei determina
que o administrador judicial proceda  antecipao do devi
do a ttulo de salrios vencidos nos 3 meses anteriores 
quebra, desde que limitados a 5 salrios mnimos por credor
trabalhista. Essa antecipao deve ser feita mesmo que no
tenham sido ainda atendidos os credores extraconcursais
(LF, art. 151).
      os crditos com garantia real so aqueles em que a
satisfao do direito do credor encontrase garantida, por
exemplo, por uma hipoteca incidente sobre imvel do falido
ou penhor sobre bem mvel dele. a preferncia est limita
da ao valor do bem onerado. Vendido este na liquidao da

408
falncia, destinase o produto da venda  satisfao do cre
dor titular da garantia. Se os recursos aferidos pela massa
com a venda do bem gravado no forem suficientes ao paga
mento integral do crdito garantido, o saldo concorrer jun
tamente com os quirografrios.
      So credores por dvida ativa a unio, os Estados, o
Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias. Esta d
vida pode ter origem tributria ou no. Estabelece a lei (LEF,
art. 29, pargrafo nico) uma ordem interna de pagamento
entre os credores desta categoria. assim, primeiro so satis
feitos os crditos da unio e suas autarquias; em seguida, os
dos Estados, Distrito Federal, territrios e suas autarquias,
conjuntamente e pro rata; finalmente, os Municpios e suas
autarquias, conjuntamente e pro rata. So exemplos de cr
ditos includos nesta categoria: impostos, taxas, contribui
o devida  Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 51),
anuidade de rgo profissional (conselho regional dos re
presentantes comerciais autnomos, p. ex.) e outros.
      os chamados crditos parafiscais, ou seja, as contribui
es para entidades privadas que desempenham servio de
interesse social, como o SESc, SESI etc., ou para programa
social administrado por rgo do governo, como o PIS e o
FGtS, gozam da mesma prioridade da dvida ativa federal.
      So exemplos de credores com privilgio especial: a)
o credor por benfeitorias necessrias ou teis sobre a coisa
beneficiada (cc, art. 964, III); b) o autor da obra, pelos di
reitos do contrato de edio, sobre os exemplares dela na
massa do editor (cc, art. 964, VII); c) os credores titulares
de direito de reteno sobre a coisa retida (LF, art. 83, IV, c);
d) os subscritores ou candidatos  aquisio de unidade con
dominial sobre as quantias pagas ao incorporador falido
(Lei n. 4.591/64, art. 43, III); e) o credor titular de Nota de
crdito Industrial sobre os bens referidos pelo art. 17 do

                                                             409
Dec.lei n. 413/69; f) crdito do comissrio (cc, art. 707);
g) os segurados e beneficirios credores de indenizao
ajustada ou a ajustar sobre as reservas tcnicas, fundos espe
ciais ou provises da seguradora ou resseguradora falidas
(Dec.lei n. 73/66, com a redao dada pela Lc n. 126/2007)
e outros.
      Por sua vez, so exemplos de crdito com privilgio
geral, alm dos mencionados no art. 965 do cc, o decorren
te de debntures com garantia flutuante, nos termos do art.
58,  1, da LSa, e os honorrios de advogado, na falncia
do seu devedor (EoaB, art. 24).
     os crditos quirografrios correspondem  grande
massa das obrigaes do falido. So dessa categoria os cre
dores por ttulos de crdito, indenizao por ato ilcito (sal
vo acidente de trabalho), contratos mercantis em geral etc.
aps o pagamento desses crditos, restando ainda recursos
na massa, deve o administrador judicial atender s multas
contratuais e penas pecunirias por infrao  lei, inclusive
multas tributrias.
      Por crdito subordinado (ou "subquirografrio") en
tendese aquele que  pago somente aps a satisfao dos
credores sem qualquer garantia, prevendo a lei duas hipte
ses: a) os crditos dos scios ou administradores sem vncu
lo empregatcio (LF, art. 83, VIII, b); b) crdito por debntu
res subordinadas emitidas pela sociedade annima falida
(LSa, art. 58,  4).
       quando o falido for sociedade de crdito imobilirio,
os titulares de letras imobilirias de sua emisso tm direito
de preferncia inclusive sobre a dvida ativa, por fora de
regra excepcional constante do art. 44,  2, da Lei n. 4.380,
de 1964.

410
      Por fora das excees ao princpio da universalidade
do juzo falimentar, ou das referentes  suspenso das aes
individuais contra o falido, pode ocorrer de um credor ser
satisfeito com inobservncia da ordem estabelecida. Nesta
hiptese, ter o preterido um direito creditcio contra aquele
que recebeu indevidamente, no valor do que lhe caberia, se
gundo a natureza de seu crdito e as foras da massa.




                                                          411
                                             caPtuLo 29

                        reCUPerao JUdiCial




1. VIaBILIDaDE Da EMPrESa
      Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. a
reorganizao de atividades econmicas  custosa. algum
h de pagar pela recuperao, seja na forma de investimen
tos no negcio em crise, seja na de perdas parciais ou totais
de crdito. Em ltima anlise, como os principais agentes
econmicos acabam repassando aos seus respectivos preos
as taxas de riscos associados  recuperao judicial ou ex
trajudicial do devedor, o nus da reorganizao das empre
sas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo. o
crdito bancrio e os produtos e servios oferecidos e con
sumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preos se
destina a socializar os efeitos da recuperao das empresas.
      como  a sociedade brasileira como um todo que arca,
em ltima instncia, com os custos da recuperao das em
presas,  necessrio que o Judicirio seja criterioso ao defi
nir quais merecem ser recuperadas. No se pode erigir a re
cuperao das empresas em um valor absoluto. No  qual
quer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Na maio
ria dos casos, se a crise no encontrou uma soluo de mer
cado, o melhor para todos  a falncia, com a realocao em

412
outras atividades econmicas produtivas dos recursos mate
riais e humanos anteriormente empregados na da falida.
       Em outros termos, somente as empresas viveis de
vem ser objeto de recuperao judicial (ou mesmo a extraju
dicial). Para que se justifique o sacrifcio da sociedade bra
sileira presente, em maior ou menor extenso, em qualquer
recuperao de empresa no derivada de soluo de merca
do, o empresrio que a postula deve se mostrar digno do
benefcio. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condi
es de devolver  sociedade brasileira, se e quando recupe
rado, pelo menos em parte o sacrifcio feito para salvla.
      o exame da viabilidade deve ser feito, pelo Judicirio,
em funo de vetores como a importncia social, a mo de
obra e tecnologia empregadas, o volume do ativo e passivo,
o tempo de existncia da empresa e seu porte econmico.


2. MEIoS DE rEcuPErao Da EMPrESa
      a lei contempla lista exemplificativa dos meios de re
cuperao da atividade econmica (LF, art. 50). Nela, en
contramse instrumentos financeiros, administrativos e jur
dicos que normalmente so empregados na superao de
crises em empresas. os administradores da sociedade em
presria interessada em pleitear o benefcio em juzo devem
analisar, junto com o advogado e demais profissionais que
os assessoram no caso, se entre os meios indicados h um ou
mais que possam mostrarse eficazes no reerguimento da
atividade econmica.
      como se trata de lista exemplificativa, outros meios de
recuperao da empresa em crise podem ser examinados e
considerados no plano de recuperao. Normalmente, alis,
os planos devero combinar dois ou mais meios, tendo em
vista a complexidade que cerca as recuperaes empresariais.

                                                         413
      a lista legal compreende: a) dilao do prazo ou revi
so das condies de pagamentos; b) operao societria,
como fuso, incorporao ou ciso; c) alterao do controle
societrio, com ou sem transferncia total do poder a grupos
mais capacitados; d) reestruturao da administrao, com
substituio dos administradores ou redefinio dos rgos;
e) concesso de direitos societrios extrapatrimoniais aos
credores, como o direito de veto (golden share); f) reestrutu
rao do capital; g) transferncia ou arrendamento do esta
belecimento empresarial; h) renegociao das obrigaes ou
do passivo trabalhistas; i) dao em pagamento ou novao
das principais dvidas do empresrio em crise; j) constitui
o de sociedade de credores, para revitalizar a empresa; l)
realizao parcial do ativo, visando o levantamento de re
cursos financeiros para investimento ou quitao de dvidas;
m) equalizao de encargos financeiros; n) usufruto de em
presa; o) administrao compartilhada, para arejar a direo
da empresa com novas ideias; p) emisso de valores mobili
rios, quando houver mercado para operaes como as de
securitizao; q) adjudicao de bens a credores para dimi
nuir o passivo.


3. rGoS Da rEcuPErao JuDIcIaL
      a recuperao judicial  um processo peculiar, em que
o objetivo buscado -- a reorganizao da empresa explora
da pela sociedade empresria devedora, em benefcio desta,
de seus credores e empregados e da economia (local, regio
nal ou nacional) -- pressupe a prtica de atos judiciais no
somente pelo juiz, Ministrio Pblico e partes, como tam
bm de alguns rgos especficos previstos em lei.
      So trs os rgos especficos da recuperao judicial:
assembleia geral dos credores, administrador judicial e o co
mit.

414
3.1. Assembleia geral

       a assembleia dos credores  o rgo colegiado e deli
berativo responsvel pela manifestao do interesse ou da
vontade predominantes entre os que titularizam crdito pe
rante a sociedade empresria requerente da recuperao ju
dicial sujeitos aos efeitos desta. De maneira geral, nenhuma
recuperao de empresa se viabiliza sem o sacrifcio ou
agravamento do risco, pelo menos em parte, dos direitos de
credores. Por esse motivo, em ateno aos interesses dos
credores (sem cuja colaborao a reorganizao se frustra),
a lei lhes reserva, quando reunidos em assembleia, as mais
importantes deliberaes relacionadas ao reerguimento da
atividade econmica em crise.
      tm legitimidade para convocar a assembleia dos cre
dores o juiz, nas hipteses legais ou sempre que considerar
conveniente, e os credores, desde que a soma de seus crdi
tos represente pelo menos 25% do total do passivo da socie
dade requerente. o anncio da convocao da assembleia
deve ser publicado, no Dirio Oficial e em jornal de grande
circulao, com a antecedncia mnima de 15 dias da data
de sua realizao. Para instalaremse validamente os traba
lhos da assembleia,  exigida a presena de credores titula
res de mais da metade do passivo do requerente (em cada
classe). caso no seja alcanado, ter lugar a segunda con
vocao, observado o intervalo mnimo de 5 dias. Em se
gunda convocao, os trabalhos se instalam validamente
com qualquer nmero de credores.
      compete  assembleia dos credores: a) aprovar, rejei
tar e revisar o plano de recuperao judicial; b) aprovar a
instalao do comit e eleger seus membros; c) manifestar
se sobre o pedido de desistncia da recuperao judicial; d)
eleger o gestor judicial, quando afastados os diretores da so

                                                         415
ciedade empresria requerente; e) deliberar sobre qualquer
outra matria de interesse dos credores (LF, art. 35, I, a a f).
      Em princpio, todos os credores admitidos na recupe
rao judicial tm direito a voz e voto na assembleia. So
credores admitidos e, por conseguinte, em princpio titula
res do direito  voz e ao voto na assembleia os que se encon
tram na ltima lista publicada (a relao de credores apre
sentada pelo devedor com a petio inicial, a organizada
pelo administrador judicial ou, por fim, a consolidao do
quadro geral). Est admitida e integra a assembleia dos cre
dores a pessoa fsica ou jurdica cujo nome consta do rol
-- dentre os trs que se elaboram ao longo da verificao de
crditos -- que tiver sido publicado por ltimo. cada credor
presente na assembleia ter o voto proporcional ao valor do
seu crdito admitido na recuperao judicial. Desconsidera
se, por conseguinte, o valor das despesas que individual
mente fizeram para tomar parte do processo, que so exclu
das deste. aqui, tambm importa o que constar da relao
de credores vigente.
      Na assembleia dos credores, h quatro instncias de
deliberao. De acordo com a matria em apreciao, varia
o conjunto de credores aptos a votar.
      a instncia de maior abrangncia  o plenrio da as
sembleia dos credores. Sempre que a matria no disser res
peito  constituio do comit ou no se tratar do plano de
reorganizao, cabe a deliberao ao plenrio. tem essa ins
tncia, portanto, competncia residual. Se no houver na lei
nenhuma previso especfica reservando a apreciao da
matria a outra ou outras instncias, o plenrio deliberar
pela maioria de seus membros, computados os votos pro
porcionalmente aos seus valores, independentemente da na
tureza do crdito titularizado.

416
       as trs outras instncias deliberativas da assembleia
correspondem s classes em que foram divididos pela lei os
credores. Na votao ou no aditamento do plano de recupe
rao, a primeira classe compese por credores trabalhis
tas; a segunda, por titulares de direitos reais de garantia; e a
terceira, por titulares de privilgio (geral ou especial), os
quirografrios e subordinados (LF, art. 41). Na apreciao
de matria atinente  constituio e composio do comit,
as instncias classistas da assembleia se organizam um pou
co diferente: os credores titulares de privilgio especial
compem a mesma dos que titulam garantia real (LF, art.
26). Nas matrias indicadas -- votao do plano de recupe
rao e constituio e composio do comit --, deliberam
apenas as instncias classistas e no o plenrio.
      o quorum geral de deliberao  o de maioria, compu
tada sempre com base no valor dos crditos dos credores
integrantes da instncia deliberativa presentes  assembleia.
Desse modo, se o evento assemblear se realiza em segunda
convocao, com a presena de apenas 10 credores, somam
se os crditos deles e calculase o peso proporcional do di
reito creditrio de cada um na soma. os percentuais assim
encontrados norteiam a quantidade de votos atribudos a
cada credor. Se, por fora desse clculo, um deles titularizar
sozinho 51% da soma dos crditos dos presentes, ento ele
compe isolado a maioria e faz prevalecer sua vontade e
interesse, mesmo contra os dos demais. assim ser, inclusi
ve, mesmo que o seu crdito represente parcela nfima do
passivo, se os credores ausentes titularizarem a parte subs
tancial deste.
      a maioria dos presentes no plenrio ou na instncia
classista (segundo o valor proporcional dos crditos) repre
senta, ento, o quorum geral de deliberao (maioria sim
ples). Em uma hiptese, prevse quorum qualificado de

                                                            417
deliberao: aprovao do plano de recuperao. Ele deve
ser apreciado e votado nas instncias classistas (o plenrio
no delibera a respeito) e, em cada uma delas, deve receber
a aprovao de mais da metade dos credores presentes, des
prezadas as propores dos crditos que titularizam. alm
disso,  necessrio tambm que credores cujos crditos so
mados representam mais da metade do passivo correspon
dente  classe presente  assembleia o apoiem com seu voto
nas instncias dos credores com garantia real e na dos titu-
lares de privilgio, quirografrios e subordinados.

3.2. Administrador judicial

      Em toda recuperao judicial, como auxiliar do juiz e
sob sua direta superviso, atua um profissional na funo de
administrador judicial. Ele  pessoa da confiana do juiz,
por ele nomeado no despacho que manda processar o pedido
de recuperao judicial.
      o administrador judicial deve ser pessoa idnea, pre
ferencialmente advogado, economista, administrador de
empresas, contador ou pessoa jurdica especializada. Esto,
porm, impedidos de exercer a funo os que anteriormente
no a desempenharam a contento. quem, nos 5 anos ante
riores, exerceu a funo de administrador judicial ou mem
bro de comit em processos de falncia ou recuperao judi
cial e dela foi destitudo, deixou de prestar contas ou teve
reprovadas as que prestou, est impedido de ser nomeado
para a funo. tambm h impedimento que veda a nomea
o de pessoas com vnculo de parentesco ou afinidade at
terceiro grau com qualquer dos representantes legais da so
ciedade empresria requerente da recuperao judicial, ami
go, inimigo ou dependente destes.

418
      Na recuperao judicial, as funes do administrador
judicial variam de acordo com dois vetores: caso o comit,
que  rgo facultativo, exista ou no; e caso tenha sido ou
no decretado o afastamento dos administradores da empre
sa em recuperao.
      De acordo com o primeiro vetor, uma vez instalado o
comit, ao administrador judicial caber basicamente proce
der  verificao dos crditos, presidir a assembleia dos cre
dores e fiscalizar a sociedade empresria devedora. No ha
vendo comit, o administrador assumir tambm a compe
tncia reservada pela lei a esse rgo colegiado, exceto se
houver incompatibilidade.
      Pelo segundo vetor, o administrador judicial  investi
do no poder de administrar e representar a sociedade em
presria requerente da recuperao judicial quando o juiz
determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto no
for eleito o gestor judicial pela assembleia geral. Somente
nesse caso particular tem ele a prerrogativa de se imiscuir
por completo na intimidade da empresa e tomar as decises
administrativas atinentes  explorao do negcio. No ten
do o juiz afastado os diretores ou administradores da socie
dade empresria requerente da recuperao judicial, o ad
ministrador judicial ser mero fiscal desta, o responsvel
pela verificao dos crditos e o presidente da assembleia
dos credores.

3.3. Comit

      o comit  rgo facultativo da recuperao judicial.
Sua constituio e operacionalizao dependem do tamanho
da atividade econmica em crise. Ele deve existir apenas
nos processos em que a sociedade empresria devedora ex
plora empresa grande o suficiente para absorver as despesas

                                                         419
com o rgo. quem decide se o rgo deve ou no existir
so os credores da sociedade em recuperao judicial, reuni
dos em assembleia.
       qualquer das instncias classistas da assembleia pode
aprovar a instalao do comit. aprovada a instalao, re
nemse as classes de credores para cada uma eleger 1 mem
bro titular e 2 suplentes. Na eleio dos membros do comit,
observamse os mesmos impedimentos para o exerccio da
funo de administrador judicial, j examinados.
      a principal competncia do comit  fiscal. quer di
zer, cabe aos membros desse rgo fiscalizar tanto o admi
nistrador judicial como a sociedade empresria em recupe
rao judicial, antes e depois de concedida esta. Para tanto,
os membros do comit tm livre acesso s dependncias,
escriturao e documentos da sociedade empresria reque
rente da recuperao judicial. Sempre que constatar qual
quer fato que considere irregular, o comit, por voto da
maioria dos seus membros, deve encaminhar ao juiz da re
cuperao judicial requerimento fundamentado das provi
dncias que entender pertinentes.
      alm da competncia fiscal, por cujo exerccio presta
contas mensais, o comit pode eventualmente exercer tam
bm duas outras: elaborao de plano de recuperao alter
nativo ao apresentado pela sociedade empresria devedora e
deliberao sobre as alienaes de bens do ativo permanente
e os endividamentos necessrios  continuao da atividade
empresarial, quando determinado pelo juiz o afastamento
dos administradores da empresa em crise.
      Nas recuperaes judiciais em que no houver comit
-- porque  injustificvel (a dimenso da empresa ou a com
plexidade do passivo no o recomenda) ou invivel (quando
no h credores interessados em exercer a funo) --, as

420
atribuies desse rgo so exercidas pelo administrador ju
dicial; exceto nas matrias em que houver incompatibilida
de -- por exemplo, no exerccio da competncia de fiscali
zao do prprio administrador judicial --, hiptese em que
cabe ao juiz exercer a atribuio legal inicialmente reserva
da ao comit.


4. ProcESSo Da rEcuPErao JuDIcIaL
      o processo da recuperao judicial dividese em trs
fases bem distintas. Na primeira, que se pode chamar de
fase postulatria, a sociedade empresria em crise apresenta
seu requerimento do benefcio. Ela se inicia com a petio
inicial de recuperao judicial e se encerra com o despacho
judicial mandando processar o pedido. Na segunda fase, a
que se pode referir como deliberativa, aps a verificao de
crdito, discutese e aprovase um plano de reorganizao.
tem incio com o despacho que manda processar a recupe
rao judicial e se conclui com a deciso concessiva do be
nefcio. a derradeira etapa do processo, chamada de fase de
execuo, compreende a fiscalizao do cumprimento do
plano aprovado. comea com a deciso concessiva da recu
perao judicial e termina com a sentena de encerramento
do processo.

4.1. Fase postulatria

      S tem legitimidade ativa para o processo de recupera
o judicial quem  legitimado passivo para o de falncia,
isto , o empresrio e a sociedade empresria. Por outro
lado, a recuperao judicial tem lugar apenas se o titular da
empresa em crise quiser. Se credores, trabalhadores, sindi
catos ou rgo governamental tiver um plano para a reorga
nizao da atividade econmica em estado prfalencial,

                                                         421
no poder dar incio ao processo de recuperao judicial
caso o devedor no tenha interesse ou vontade em fazlo.
      as sociedades em comum, de economia mista, coope
rativa ou simples no podem pleitear a recuperao judicial
exatamente porque nunca podem ter a falncia decretada.
Esto tambm excludas do benefcio, por razes ligadas 
regulao econmica, as instituies financeiras, integran
tes do sistema de distribuio de ttulos ou valores mobili
rios no mercado de capitais, corretoras de cmbio (Lei n.
6.024/74, art. 53), seguradoras (Dec.lei n. 73/66, art. 26) e
as operadoras de planos privados de assistncia  sade (Lei
n. 7.565/86, art. 187).
      Para legitimarse ao pedido de recuperao judicial,
contudo, no basta ser exercente de atividade econmica ex
posta ao risco de falncia. Deve a sociedade empresria
atender a mais quatro requisitos: a) no pode estar falida; b)
deve existir regularmente h mais de 2 anos; c) no pode ter
obtido o mesmo benefcio h menos de 5 anos; d) o seu s
cio controlador e administradores no podem ter sido con
denados pela prtica de crime falimentar.
      Se quem pleiteia a recuperao judicial  empresrio
individual, cabem mais trs observaes: a lei legitima o de
vedor pessoa fsica que, embora falido, teve declaradas ex
tintas por sentena definitiva suas responsabilidades; ele
no est legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a re
cuperao judicial, obtevea e deixou de cumprila, tendo,
em decorrncia, sua quebra decretada; na hiptese de morte
do empresrio individual, a recuperao judicial pode ser pe
dida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante.
      Exigese do devedor interessado em obter o benefcio
da recuperao judicial o atendimento a diversas condies:
algumas formais, outras, materiais.  necessrio, por exem

422
plo, que ela torne acessveis aos credores certas demonstra
es contbeis, indispensveis  adequada verificao de
sua situao econmica, financeira e patrimonial. De outro
lado, ela deve ter um plano vivel de recuperao da ativida
de em estado crtico. Em consequncia, a lei determina que
a petio inicial do pedido de recuperao judicial seja ne
cessariamente instruda com certos elementos e documen
tos, sem os quais no se consideram atendidas as condies
para a obteno do benefcio.
       compe, assim, obrigatoriamente a instruo da peti
o inicial da recuperao judicial: exposio das causas;
demonstraes contbeis e relatrio da situao da empresa;
relao dos credores; relao dos empregados; atos cons
titutivos (contrato social, se limitada; estatuto, se annima)
devidamente atualizados; lista dos bens de scio ou acionis
ta controlador e administradores; extratos bancrios e de in
vestimentos; certides de protesto; relao das aes judi
ciais em andamento.
      Estando em termos a documentao exigida para a
instruo da petio inicial, o juiz proferir o despacho man
dando processar a recuperao judicial. Notese que esse
despacho no se confunde com a ordem de autuao ou ou
tros despachos de mero expediente. No se confunde tam
bm com a deciso concessiva da recuperao judicial. o
pedido de tramitao  acolhido no despacho de processa
mento, em vista apenas de dois fatores -- a legitimidade
ativa da parte requerente e a instruo nos termos da lei.
ainda no est definido, porm, que a sociedade devedora 
vivel e, portanto, tem o direito ao benefcio. S a tramita
o do processo, ao longo da fase deliberativa, fornecer os
elementos para a concesso da recuperao judicial.
       No despacho de processamento da recuperao judi
cial, o juiz nomeia o administrador judicial, determina a sus

                                                          423
penso de todas as aes e execues contra o devedor (res
salvadas as excees da lei) e a intimao do Ministrio
Pblico e comunicao por carta s Fazendas Pblicas Fe
deral e de todos os Estados e Municpios em que a requeren
te estiver estabelecida. Publicase o despacho em edital na
imprensa oficial, de que deve constar tambm a data, o local
e a hora para os quais foi convocada a assembleia geral dos
credores.
      Dos efeitos do despacho que manda processar o pedi
do de recuperao judicial cabe examinar com mais vagar os
relacionados  suspenso das aes ou execues em trmi
te contra o requerente. Lembro que os pedidos de falncia
suspendemse pela to s impetrao regular da recupera
o judicial no prazo de contestao (LF, art. 95). quanto a
esses, portanto, o despacho mandando processar o pedido
no tem maiores implicaes. So as demais aes e execu
es que tero sua tramitao suspensa com o processamen
to da recuperao judicial. Mas h excees na lei. continu
am, assim, a tramitar: (i) aes de qualquer natureza (civil
ou trabalhista) que demandam quantias ilquidas; (ii) recla
maes trabalhistas; (iii) execues fiscais, caso no conce
dido o parcelamento na forma da lei especfica a ser editada
nos termos do art. 155a,  3 e 4, do ctN; (iv) execues
promovidas por credores absolutamente no sujeitos  recu
perao judicial (isto , pelos bancos titulares de crdito de
rivado de antecipao aos exportadores (acc), proprietrio
fiducirio, arrendador mercantil ou o vendedor ou promiten
te vendedor de imvel ou de bem com reserva de domnio).
       temporria a suspenso das aes e execues em
virtude do despacho que manda processar o pedido de recu
perao judicial. cessa esse efeito quando verificado o pri
meiro dos seguintes fatos: aprovao do plano de recupera
o ou decurso do prazo de 180 dias.

424
4.2. Fase de deliberao

      a fase de deliberao do processo de recuperao ju
dicial iniciase com o despacho de processamento. o princi
pal objetivo dessa fase  a votao do plano de recuperao
do devedor. Para que essa votao se realize, porm, como
providncia preliminar, a verificao dos crditos, que se
processa da forma j examinada relativamente  falncia
(Cap. 25, item 7).
      a mais importante pea do processo de recuperao
judicial  o plano de recuperao judicial (ou de "reorgani
zao da empresa"). Depende exclusivamente dele a realiza
o ou no dos objetivos associados ao instituto, quais se
jam, a preservao da atividade econmica e o cumprimento
de sua funo social. Se o plano de recuperao  consisten
te, h chances de a empresa se reestruturar e superar a crise
em que mergulhara. ter, nesse caso, valido a pena o sacri
fcio imposto diretamente aos credores e, indiretamente, a
toda a sociedade brasileira. Mas se o plano for inconsistente,
limitarse a um papelrio destinado a cumprir mera formali
dade processual, ento o futuro do instituto  a completa
desmoralizao.
      Notese, um bom plano de recuperao no , por si
s, garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise.
Fatores macroeconmicos globais ou nacionais, acirramen
to da concorrncia no segmento de mercado em causa ou
mesmo impercia na sua execuo podem comprometer a
reorganizao pretendida. Mas, um plano ruim  garantia
absoluta de fracasso da recuperao judicial.
     o plano de recuperao deve indicar pormenorizada e
fundamentadamente o meio ou meios pelos quais a socieda
de empresria devedora dever superar as dificuldades que
enfrenta. No tocante  alterao das obrigaes da benefi

                                                          425
ciria, a lei se preocupou em estabelecer quatro balizas: a)
os empregados com direitos vencidos na data da apresenta
o do pedido de recuperao judicial devem ser pagos no
prazo mximo de 1 ano, devendo ser quitados os saldos sa
lariais em atraso em 30 dias; b) devese buscar o parcela
mento do crdito fiscal na forma autorizada pelo art. 155a
do ctN; c) se o plano prev a alienao de bens onerados
(hipotecados ou empenhados), a supresso ou substituio
da garantia real depende da expressa aprovao do credor
que a titulariza. Entendase bem: para a simples supresso
ou substituio de uma garantia real,  suficiente que o pla
no de recuperao judicial seja aprovado, com ou sem o
voto do titular da garantia; se, porm, for prevista a aliena
o do bem como meio de recuperao judicial, ser indis
pensvel a concordncia dele; nos crditos em moeda es
trangeira, sua converso para a moeda nacional depende de
expressa concordncia do titular do crdito.
      Portanto, com a exceo feita aos crditos referidos
nas quatro balizas acima, todos os demais titularizados pe
rante a requerente da recuperao judicial podem ser objeto
de amplas alteraes no valor, na forma de pagamento, nas
condies de cumprimento da obrigao etc.
      o plano de recuperao judicial deve ser apresentado
no prazo de 60 dias, contados da publicao do despacho de
deferimento do processamento.
      cabe  assembleia dos credores, tendo em vista o pro
posto pela devedora e eventual proposta alternativa que lhe
tenha sido submetida, discutir e votar o plano de recupera
o. trs podem ser os resultados da votao na assembleia:
a) aprovao do plano de recuperao, por deliberao que
atendeu ao quorum qualificado da lei; b) apoio ao plano de
recuperao, por deliberao que quase atendeu a esse quo-
rum qualificado; c) rejeio de todos os planos discutidos.

426
      Em qualquer caso, o resultado ser submetido ao juiz,
mas variam as decises judiciais possveis em cada um de
les. No primeiro, o juiz limitase a homologar a aprovao
do plano pelos credores; no segundo, ele ter a discriciona
riedade para aprovar ou no o plano que quase alcanou o
quorum qualificado; no terceiro, deve decretar a falncia da
sociedade requerente da recuperao judicial.

4.3. Fase de execuo

      concedida a recuperao judicial -- seja pela homo
logao em juzo do plano aprovado com apoio do quorum
qualificado de deliberao em assembleia, seja pela aprova
o pelo juiz do apoiado por parcela substancial dos credo
res --, encerrase a fase de deliberao e tem incio a de
execuo.
      Durante a derradeira fase do processo de recuperao
judicial, dse cumprimento ao plano de recuperao apro
vado em juzo. Em princpio,  imutvel esse plano. Se a
sociedade beneficiada dele se desviar, corre o risco de ter a
falncia decretada. No pode, porm, a lei ignorar a hiptese
de reviso do plano de recuperao, sempre que a condio
econmicofinanceira da sociedade devedora passar por
considervel mudana. Nesse caso, admitese o aditamento
do plano de recuperao judicial, mediante retificao pela
assembleia dos credores.
      o devedor em recuperao judicial no tem suprimida
sua capacidade ou personalidade jurdica. continua existin
do como sujeito de direito apto a contrair obrigaes e titu
larizar crdito. Sofre uma nica restrio: os atos de aliena
o ou onerao de bens ou direitos do ativo permanente s
podem ser praticados se teis  recuperao judicial. a uti
lidade do ato  presumida em termos absolutos se previsto

                                                         427
no plano de recuperao judicial aprovado em juzo. Nesse
caso, o bem pode ser vendido ou onerado, independente
mente de qualquer outra formalidade ou anuncia. Mas, se
no constarem do plano de recuperao homologado ou
aprovado pelo juiz, a utilidade do ato para a recuperao
judicial deve ser apreciada pelos rgos desta. assim, a alie
nao ou onerao s poder ser praticada mediante prvia
autorizao do juiz, ouvido o comit.
      Durante toda a fase de execuo, a sociedade empres
ria agregar ao seu nome a expresso "em recuperao judi
cial", para conhecimento de todos que com ela se relacio
nam negocial e juridicamente. a omisso dessas expresses
implica responsabilidade civil direta e pessoal do adminis
trador que tiver representado a sociedade em recuperao no
ato em que ela se verificou. Ser, outrossim, levado  inscri
o na Junta comercial o deferimento do benefcio.
       quanto  administrao da sociedade beneficiada pela
recuperao judicial, h duas hipteses a considerar. Se os
administradores eleitos pelos scios ou acionista controla
dor esto se comportando lcita e utilmente, no h razes
para removlos da administrao. caso contrrio, o juiz de
terminar seu afastamento. Determinando a destituio da
administrao da sociedade empresria requerente do bene
fcio, o juiz deve convocar a assembleia dos credores para a
eleio do gestor judicial, a quem ser atribuda a adminis
trao da empresa em recuperao.
      De duas formas diferentes se encerra a fase de execu
o do processo de recuperao judicial: cumprimento do
plano de recuperao no prazo de at 2 anos ou pedido de
desistncia do devedor, que poder ser apresentado a qual
quer tempo e est sempre sujeita  aprovao pela assem
bleia geral dos credores.

428
5. MIcroEMPrESa E EMPrESa DE PEquENo PortE
     quando a crise alcana microempresa ou empresa de
pequeno porte, a recuperao judicial segue algumas regras
especficas.
      Em funo da pequena complexidade da recuperao
dos microempresrios e empresrios de pequeno porte, a lei
define que essa se operar, via de regra, pelo parcelamento
das dvidas quirografrias existentes na data da distribuio
do pedido, segundo o previsto no Plano Especial.
      as obrigaes sujeitas ao Plano Especial podero ser
pagas em at 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, ven
cendose a primeira em 180 dias da data da distribuio do
pedido de recuperao judicial. o nmero exato de parcelas
ser definido na proposta que o microempresrio ou empres
rio de pequeno porte apresenta com o pedido de recuperao
judicial. o parcelamento estabelecido na lei diz respeito ape
nas ao passivo quirografrio. as dvidas trabalhistas e fiscais
do microempresrio e do empresrio de pequeno porte no se
submetem aos efeitos da recuperao e devem ser honradas
segundo o disposto na legislao tributria especfica.
      como dito, o procedimento da recuperao judicial da
microempresa ou empresa de pequeno porte  bastante sim
plificado. a assembleia geral dos credores, por exemplo,
no ser convocada para deliberar sobre o Plano Especial,
cabendo sua aprovao ou rejeio exclusivamente ao juiz.
     Iniciase o processo com a petio do devedor expon
do as razes da crise e apresenta proposta de renegociao
do passivo, dentro das balizas legais acima indicadas. Na
expressiva maioria das vezes, a proposta  apresentada pela
hiptese mais favorvel ao devedor proponente, quer dizer,
contemplando a diviso do passivo civil em 36 parcelas.
apresentado e recebido o pedido de recuperao judicial, o

                                                           429
juiz j decide de pronto, homologando a proposta apresenta
da pelo microempresrio ou empresrio de pequeno porte
ou decretando sua falncia. H, tambm, a alternativa de de
terminar a retificao do Plano Especial, quando desconfor
me com os parmetros da lei, hiptese em que a decretao
da falncia caber quando desobedecida ou no atendida a
determinao.
       cabe aos credores eventualmente interessados a ini
ciativa de suscitar em juzo suas objees. Em sendo susci
tada objeo -- cujo contedo s pode versar sobre a ade
quao da proposta  lei --, o juiz determinar ao requeren
te que se manifeste, oportunidade em que poder ser supera
do o desentendimento, mediante reviso da proposta por
acordo entre as partes. Se, porm, a microempresa ou em
presa de pequeno porte devedora questionar a manifestao
do credor e insistir na proposta inicial, o juiz decidir o con
flito, determinando seu aditamento ou homologandoa.
     com a sentena de homologao da proposta de par
celamento, operamse os efeitos do benefcio, como a sus
penso das aes e execues e a novao das obrigaes
compreendidas no Plano Especial.


6. coNVoLao EM FaLNcIa
      Dse a convolao da recuperao judicial em faln
cia em quatro hipteses: a) deliberao dos credores reuni
dos em assembleia, pelo voto da maioria simples do plen
rio, quando a situao de crise econmica, financeira ou pa
trimonial da sociedade devedora  de suma gravidade e que
no h sentido em qualquer esforo de reorganizao; b) no
apresentao do plano pelo devedor no prazo, que no pode
ser prorrogado; c) rejeio do plano pela assembleia dos cre
dores; d) descumprimento do plano de recuperao.

430
       convolada a recuperao judicial em falncia, por
qualquer razo, os credores quirografrios posteriores  dis
tribuio do pedido sero reclassificados como credores
extraconcursais (LF, art. 67, caput). J os quirografrios an-
teriores  recuperao judicial sero reclassificados como
privilegiados, desde que tenham continuado a conceder cr
dito  empresa em dificuldade (LF, art. 67,  1). o objetivo
dessas reclassificaes  estimular os agentes econmicos
(principalmente os fornecedores de insumo e crdito) a con
tinuar atendendo  demanda por crdito proveniente da em
presa em recuperao judicial, apesar do agravamento do
risco.




                                                          431
                                             caPtuLo 30

              reCUPerao extraJUdiCial




1. rEquISItoS Da rEcuPErao EXtraJuDIcIaL
      Muitas vezes pode ocorrer de a recuperao judicial
depender da reviso de determinados crditos, cujos titula
res resistem a qualquer proposta de renegociao. Se esses
credores representam uma minoria do passivo da empresa
em crise, no  justo que se frustre a recuperao pela falta
do apoio deles. a recuperao representa a possibilidade de
todos os credores virem a receber seus crditos, em razo do
sacrifcio que eles (ou parte deles) concordam em suportar.
No se justifica o comprometimento dessa possibilidade por
fora da negativa de uma parcela minoritria dos credores
em aderir ao plano de recuperao. Para evitlo, a lei prev
que o plano de recuperao extrajudicial apoiado pela maio
ria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos
aos demais, mesmo contra a vontade desses (hiptese em
que a homologao judicial  obrigatria).
       Para simplesmente procurar seus credores (ou parte
deles) e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma sada
negociada para a crise, o empresrio no precisa atender a
nenhum dos requisitos da lei para a recuperao extrajudi
cial. Estando todos os envolvidos de acordo, assinam os ins

432
trumentos de novao ou renegociao e assumem, por livre
manifestao da vontade, obrigaes cujo cumprimento es
perase proporcione o reerguimento do devedor. quando a
lei estabelece requisitos para a recuperao extrajudicial, ela
est se referindo apenas ao devedor que pretende, oportuna
mente, levar o acordo  homologao judicial. Se essa no 
necessria (porque todos os atingidos aderiram ao plano)
nem conveniente (porque no tem interesse o devedor em
arcar com as despesas do processo),  irrelevante o preen
chimento ou no das condies legalmente referidas.
      os requisitos legais para a homologao do plano de
recuperao extrajudicial so de duas ordens: subjetivos (di
zem respeito  sociedade empresria requerente) e objetivos
(so pertinentes ao plano submetido  homologao).
      assim, o devedor que precisa ou pretende requerer a
homologao da recuperao extrajudicial deve preencher
os seguintes requisitos: a) atender s mesmas condies
estabelecidas pela lei para o acesso  recuperao judicial, a
saber; b) no se encontrar em tramitao nenhum pedido de
recuperao judicial dele (LF, art. 161,  3, primeira parte);
c) no lhe ter sido concedida, h menos de 2 anos, recupera
o judicial ou extrajudicial (art. 161,  3, segunda parte).
      De outro lado, so cinco os requisitos objetivos: a) no
pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de ne
nhuma dvida (LF, art. 161,  2, primeira parte); b) todos os
credores sujeitos ao plano devem receber tratamento parit
rio, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimen
to apenas de parte deles (art. 161,  2, segunda parte); c) o
plano no pode abranger seno os crditos constitudos at a
data do pedido de homologao (art. 163,  1, in fine); d) do
plano s pode constar a alienao de bem gravado ou a su
presso ou substituio de garantia real se com a medida
concordar expressamente o credor garantido (hipotecrio,

                                                           433
pignoratcio etc.) (art. 163,  4); e) o plano de recuperao
no pode estabelecer o afastamento da variao cambial nos
crditos em moeda estrangeira sem contar com a anuncia
expressa do respectivo credor (art. 163,  5).


2. HoMoLoGao FacuLtatIVa
      Na lei, h duas hipteses distintas de homologao em
juzo do plano de recuperao extrajudicial. a primeira, que
denomino facultativa,  a homologao do plano que conta
com a adeso da totalidade dos credores atingidos pelas me
didas nele previstas. Dela cuida o art. 162 da LF. quando
todos os credores cujos crditos so alcanados pelo plano
(isto , nele alterase seu valor, vencimento, condies de
pagamento, garantias etc.) aderiram a ele, a homologao
judicial no  obrigatria para a sua implementao. Se o
plano de recuperao extrajudicial ostenta a assinatura de to
dos os credores por ele atingidos, a homologao no  con
dio para os obrigar. Eles j se encontram obrigados nos
termos do plano por fora da adeso resultante de sua mani
festao de vontade. o ato judicial no  necessrio para que
o crdito seja alterado em sua extenso ou condies.
       Dois so os motivos que podem justificar a homologa
o facultativa. o primeiro  revestir o ato de maior soleni
dade, para chamar a ateno das partes para a sua importn
cia. o segundo  possibilitar a alienao por hasta judicial
de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a
medida (LF, art. 166).
       ao requerer a homologao facultativa, o devedor
deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instru
mento de recuperao extrajudicial (plano, acordo, termo
etc.) assinado por todos os credores aderentes. aps receber
a petio inicial devidamente instruda, o juiz determina a

434
publicao de edital convocando os credores a apresentarem
eventuais impugnaes. o prazo para impugnar o plano de
recuperao extrajudicial  de 30 dias, seguintes  publica
o do edital. Nos mesmos 30 dias, o devedor requerente
deve provar que comunicou, por carta, todos os credores su
jeitos ao plano, domiciliados ou sediados no Brasil, infor
mandolhes a distribuio do pedido de homologao extra
judicial, as condies do plano apresentado e o prazo para a
impugnao.
     Processada a impugnao, se houver, o juiz decide o
pedido, homologando o plano de recuperao extrajudicial
ou denegando a homologao.


3. HoMoLoGao oBrIGatrIa
       ao lado da homologao facultativa do plano de recu
perao extrajudicial ao qual aderiram todos os credores al
canados por seus termos (art. 162), prev a lei tambm a
homologao obrigatria. tratase, agora, da hiptese em
que o devedor conseguiu obter a adeso de parte significati
va dos seus credores ao plano de recuperao, mas uma pe
quena minoria destes resiste a suportar suas consequncias.
Nesse caso,  injusto que a oportunidade de reerguimento da
empresa do devedor se perca em razo da recusa de adeso
ao plano por parte de parcela minoritria dos credores. com
a homologao judicial do plano de recuperao extrajudi
cial, estendemse os efeitos do plano aos minoritrios nele
referidos, suprindose desse modo a necessidade de sua ade
so voluntria.
     Para ser homologado com base no art. 163, o plano de
recuperao extrajudicial deve ostentar a assinatura de pelo
menos 3/5 de todos os crditos de cada espcie por ele
abrangidos. Por "espcies" de crdito se deve entender, para

                                                        435
os fins de aplicao desse dispositivo, as classes referidas
nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83, a saber: a) crdito
com garantia real; b) crdito com privilgio especial; c) cr
dito com privilgio geral; d) crdito quirografrio; e) crdito
subordinado. So essas cinco as espcies de crdito a serem
consideradas na recuperao extrajudicial. a adeso ao pla
no, para autorizar sua homologao obrigatria, deve ser de
credores titulares de pelo menos 3/5 dos crditos com garan
tia real, de pelo menos 3/5 dos com privilgio especial, de
pelo menos 3/5 dos com privilgio geral e assim por diante.
S tm relevncia considerar, na aferio do elevado grau de
adeso ao plano de recuperao extrajudicial, os crditos al-
canados pelo plano (LF, art. 163,  2).
       o processamento da homologao obrigatria  idn
tico ao da facultativa, exceto no que diz respeito  instruo
da petio inicial. Para o pedido de homologao facultati
va, a lei estabeleceu instruo singela, consistente na justifi
cativa e no plano. No h mesmo sentido em exigirse mais
do devedor nessa hiptese, porque os efeitos da homologa
o facultativa so modestos. o plano conta com a adeso
de todos os credores por ele alcanado, e a homologao
no lhes afeta os direitos creditrios.
      contudo, a instruo do pedido de homologao obri
gatria, em vista do maior alcance dos efeitos desta, deve
ser mais complexa. alm da justificativa e do plano (com a
assinatura da maioria aderente), deve o devedor apresentar
em juzo: a) exposio de sua situao patrimonial; b) de
monstraes contbeis relativas ao ltimo exerccio; c) de
monstraes contbeis referentes ao perodo, desde o fim do
ltimo exerccio e a data do plano, levantadas especialmente
para o pedido; d) documento comprobatrio da outorga do
poder para novar ou transigir para os subscritores do plano
em nome dos credores (por exemplo: ato de investidura do

436
administrador de sociedade empresria acompanhado do es
tatuto ou do contrato social, instrumento de procurao com
poderes especficos etc.); e) relao nominal de todos os
credores, com endereo, classificao e valor atualizado do
crdito, alm da origem, do vencimento e da remisso ao
seu registro contbil (LF, art. 163,  6).


4. oS crEDorES Na rEcuPErao
   EXtraJuDIcIaL
      alguns dos credores esto preservados da recuperao
extrajudicial, mesmo a homologada judicialmente. a recu
perao extrajudicial no altera minimamente os direitos
dessas categorias de credores. So, por isso, sujeitos de di
reito que no podem renegociar os crditos que detm pe
rante a sociedade empresria por meio do expediente da re
cuperao extrajudicial. a renegociao s pode se fazer por
regras prprias da disciplina legal do crdito em questo ou,
quando inexistentes, pelas do direito das obrigaes.
      os credores preservados da recuperao extrajudicial
so: a) titulares de crditos derivados da relao empregat
cia ou de acidente de trabalho; b) credor tributrio; c) pro
prietrio fiducirio, arrendador mercantil, vendedor ou pro
mitente vendedor de imvel por contrato irrevogvel e ven
dedor titular de reserva de domnio; d) instituio financeira
credora por adiantamento ao exportador (acc).
       todos os demais credores esto expostos aos efeitos
da recuperao extrajudicial homologada. Se o plano tiver
obtido a adeso da maioria (60% do valor do passivo de
cada espcie atingida), a extenso dos seus efeitos aos mino
ritrios renitentes  consequncia da homologao judicial.
     aps a distribuio do pedido de homologao, o cre
dor que tiver aderido ao plano de recuperao extrajudicial

                                                          437
no pode dele desistir, a menos que os demais signatrios
concordem. a anuncia do devedor e de todos os credores 
condio para a existncia, validade e eficcia do arrependi
mento porque o plano de recuperao extrajudicial deve
sempre ser considerado em sua integralidade. Se faltar qual
quer um de seus elementos,  possvel que o objetivo preten
dido -- a recuperao da empresa do devedor -- no se al
cance. Desse modo, como a adeso de cada credor  sempre
feita no pressuposto de que todos os signatrios, na forma
prevista pelo plano, vo dar sua parcela de contribuio para
a realizao desse objetivo, a desistncia de qualquer um
deles compromete os interesses dos demais. atenta a isso, a
lei exige a concordncia tanto do devedor como dos outros
credores aderentes para que um desses ltimos possa se li
berar do previsto no plano.




438
                                               caPtuLo 31

                liQUidao extraJUdiCial
               de inStitUieS finanCeiraS




1. INtroDuo
       Na forma prevista pela Lei n. 6.024, de 1974, as insti
tuies financeiras esto sujeitas a um regime de execuo
concursal de natureza extrajudicial. Esse regime no exclui,
em carter absoluto, a falncia dos empresrios dessa cate
goria, que, em determinadas hipteses, pode ser decretada.
assim, se a instituio financeira no estiver sob liquidao
extrajudicial ou sob interveno decretada pelo Banco cen
tral, ela poder, nas mesmas condies previstas para os de
mais exercentes de atividade empresarial, ter a sua falncia
decretada judicialmente. quando houver impontualidade in
justificada ou prtica de ato de falncia de sua parte, pode
ro os seus credores requerer a decretao da quebra. alm
disso, estando sob o regime de liquidao extrajudicial ou
interveno, o Banco central deve, nos casos delineados
pela lei (LILE, arts. 21, b, e 12, d), autorizar o oferecimento
de pedido judicial da falncia da instituio, que ser feito,
respectivamente, pelo liquidante ou pelo interventor.
      convivem, dessa forma, os dois regimes. a execuo
concursal do patrimnio da instituio financeira devedora
ser feita, conforme o caso, ou pela falncia, segundo os

                                                           439
preceitos da respectiva lei, ou pela liquidao extrajudicial.
No h, conforme alguns doutrinadores pretenderam inicial
mente, qualquer inconstitucionalidade nesta sistemtica
criada pelo legislador. com efeito, a existncia da liquida
o extrajudicial no importa inobservncia do preceito
constitucional que impede  lei excluir da apreciao do Po
der Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (cF, art.
5, XXXV), na medida em que os atos administrativos pra
ticados, seja pelo Banco central, seja pelos seus agentes,
esto sujeitos ao controle jurisdicional.
      a liquidao extrajudicial tambm no exclui a liqui
dao ordinria, disciplinada pelos arts. 208 a 218 da LSa.
Este  o procedimento destinado  realizao do ativo e pa
gamento do passivo da instituio financeira dissolvida de
pleno direito ou por deciso judicial (LSa, art. 206, I e II),
ao passo que a liquidao extrajudicial  modalidade de exe
cuo concursal.
      as instituies financeiras federais no esto sujeitas
 liquidao extrajudicial, uma vez que a unio, na qualida
de de controladora dessas sociedades, deve proceder  sua
liquidao ordinria, sempre que entender conveniente o
encerramento das atividades por elas desenvolvidas.
      Por fim, registrese que o mesmo regime de liquidao
extrajudicial previsto para as instituies financeiras  tam
bm estendido s sociedades integrantes do sistema de
distribuio de ttulos ou valores mobilirios, s sociedades
corretoras (LILE, art. 52), seguradoras, de capitalizao, s
entidades de previdncia privada (Lei n. 10.190/2001, art.
3) e s sociedades arrendadoras que tenham por objeto ex
clusivo a explorao de leasing.

440
2. a LIquIDao EXtraJuDIcIaL
      o Banco central do Brasil  o rgo da administrao
indireta federal competente para a decretao da liquidao
extrajudicial de instituies financeiras. Esta  modalidade
de ato administrativo vinculado, de sorte que apenas nas hi
pteses elencadas pela lei pode aquela autarquia decretla.
      Entre as causas que autorizam a liquidao extrajudi
cial,  possvel discernir dois grupos. um deles est rela
cionado diretamente com os fundamentos da execuo con
cursal (a justia do tratamento paritrio dos credores diante
da insolvncia patrimonial do devedor) e compreende as hi
pteses das alneas a e c do inc. I do art. 15 da LILE, ou seja,
o comprometimento da situao econmica ou financeira,
especialmente a impontualidade ou a prtica de ato de faln
cia, e prejuzo que sujeite os credores quirografrios a um
risco anormal. o outro grupo de causas autorizantes da li
quidao extrajudicial representa no um expediente para o
tratamento isonmico dos credores, mas, na verdade, uma
sano administrativa a cargo das autoridades monetrias.
So deste grupo as causas das alneas b e d do art. 15, I, da
LILE, a saber: a violao grave das normas legais ou estatu
trias ou das determinaes do conselho Monetrio Nacio
nal ou do Banco central, bem como o atraso superior a 90
dias para o incio da liquidao ordinria, ou a sua mo
rosidade, aps a cassao da autorizao para funcionar.
Desta forma, a liquidao extrajudicial ganha um perfil am
bguo, podendo ser utilizada como medida de coibio s
infraes dos administradores de uma instituio financeira,
mesmo que esta se encontre absolutamente solvvel.
     a liquidao extrajudicial tambm pode ser decretada
pelo Banco central a pedido da prpria instituio, repre
sentada pelos seus administradores devidamente autoriza

                                                            441
dos pelo estatuto, ou pelo interventor, quando estiver aquela
sob o regime de interveno.
       a decretao da liquidao extrajudicial importa a sus
penso das aes e execues judiciais existentes e na proibi
o de ajuizamento de novas aes (LILE, art. 18, a). afas
tase, assim, a possibilidade de decretao da falncia da ins
tituio liquidanda. Por outro lado, h o vencimento antecipa
do e interrompese o curso da prescrio de todas as obriga
es de que seja devedora a liquidanda (LILE, art. 18, b e e).
Finalmente, o ato de decretao torna inexigvel a clusula
penal dos contratos unilaterais antecipadamente vencidos, os
juros posteriores  decretao, se no pago integralmente o
passivo, bem como as penas pecunirias por infrao de leis
penais ou administrativas (LILE, art. 18, c, d e f).
     a correo monetria  devida sobre a totalidade das
obrigaes da instituio em liquidao (art. 1 do Dec.lei n.
1.477, de 1976, com a redao do Dec.lei n. 2.278, de 1985).
       a liquidao extrajudicial  desenvolvida sob o co
mando do liquidante nomeado pelo Banco central, a quem
a lei reserva amplos poderes de administrao. tratase do
rgo da pessoa jurdica liquidanda responsvel pela mani
festao de sua vontade e, neste sentido, cabelhe verificar e
classificar os crditos, contratar e demitir funcionrios, fi
xarlhes os vencimentos, outorgar e cassar mandato, repre
sentar a sociedade em juzo e, enfim, praticar todos os atos
jurdicos em nome da entidade relacionados com a liquida
o. Para ultimar os negcios pendentes ou para onerar ou
alienar bens, necessita o liquidante de prvia e expressa au
torizao do Banco central.
      o liquidante  investido em suas funes por meio de
um termo de posse lavrado no livro "dirio" da instituio
financeira, e deve, de imediato, proceder  arrecadao, por

442
termo, de todos os livros e documentos de interesse para a
administrao da massa e determinar o levantamento de ba
lano geral e inventrio de todos os livros, documentos, di
nheiro e bens.
      os administradores em exerccio quando da decretao
da liquidao devem assinar, tambm, o termo de arrecada
o, o balano geral e o inventrio, cabendolhes, ainda, a
prestao de informaes gerais atinentes  administrao,
patrimnio e mandatos da instituio (LILE, art. 10).
      Nos 60 dias seguintes  sua posse, o liquidante apre
sentar ao Banco central um relatrio contendo: a) exame
da escriturao, da aplicao dos fundos e disponibilidade e
da situao econmicofinanceira da instituio; b) atos e
omisses danosos eventualmente ocorridos, com a corres
pondente comprovao; c) adoo de medidas convenientes
 liquidanda, devidamente justificadas (LILE, art. 11). o
prazo para a entrega do relatrio poder ser prorrogado pelo
Banco central. ao receblo, este rgo autorizar ou a con
tinuidade da liquidao ou o requerimento da falncia. Esta
ltima alternativa deve ser adotada se o ativo no for sufi
ciente para o pagamento de, pelo menos, metade do passivo
quirografrio ou se houver indcios de crime falimentar
(LILE, art. 21, b).
       autorizada a continuao da liquidao, o liquidante
convocar os credores a habilitarem os seus crditos, fa
zendoo por meio de um aviso no Dirio Oficial da unio e
em jornal de grande circulao. os credores por depsito ou
por letras de cmbio de aceite da instituio financeira esto
dispensados de habilitao.  o prprio liquidante que deci
de sobre a admisso e classificao dos crditos, cabendo
desta deciso recurso ao Banco central. Julgados os crdi
tos, o liquidante organizar o quadro geral de credores, dan
dolhe publicidade juntamente com o balano geral. No pra

                                                          443
zo de 10 dias, podero os interessados oferecer impugnao
a ser encaminhada e decidida pelo Banco central. quando
este julgar os recursos e as impugnaes, o liquidante pu
blicar novamente o quadro geral, com as eventuais altera
es. os habilitantes que no se sentirem satisfeitos com a
deciso administrativa podero, nos 30 dias seguintes  pu
blicao da verso definitiva do quadro geral de credores,
dar continuidade s aes que se encontravam suspensas ou
propor as que couberem. o liquidante, sendo cientificado da
lide, reservar recursos para a eventualidade de reconhe
cimento judicial do crdito (LILE, art. 27).
      a venda dos bens do ativo da instituio ser feita por
meio de licitao realizada pelo liquidante, sendo necessria
a prvia e expressa autorizao do Banco central. a venda
pode ser feita a qualquer tempo, independentemente do pro
cedimento de verificao dos crditos (LILE, art. 16,  1).
a realizao do ativo por forma diversa s  cabvel no res
guardo da economia pblica, da poupana privada ou da se
gurana nacional, mediante prvia e expressa autorizao
do Banco central (LILE, art. 31).
       liquidao extrajudicial aplicase subsidiariamente
o disposto na Lei de Falncias, equiparandose o liquidante
ao administrador judicial, e o Banco central ao juiz (LILE,
art. 34). com base neste dispositivo, inclusive,  que se tem
entendido como indispensvel a interveno do Ministrio
Pblico nas aes em que for parte ou interessada uma ins
tituio financeira em liquidao. Por outro lado, os neg
cios praticados pela instituio passveis de enquadramento
nos arts. 52 e 53 da LF, que estabelecem a ineficcia dos
atos de burla  lei frente aos credores, podero ser objeto de
ao revocatria a ser proposta pelo liquidante perante o juiz
a quem caberia processar e julgar a falncia da liquidante
(LILE, art. 35).

444
3. rEorGaNIZao Da INStItuIo FINaNcEIra
      a liquidao extrajudicial determina a extino da
personalidade jurdica da instituio financeira e, quase
sempre, importa a cessao da atividade econmica por ela
desenvolvida, com prejuzos aos seus empregados, consumi
dores e  prpria comunidade. assim, quando possvel, a
liquidao deve ser evitada. Dentro deste contexto  que o
legislador colocou  disposio das autoridades monetrias
dois instrumentos que visam, precisamente,  reorganizao
da instituio financeira. So eles a interveno, regulada
nos arts. 2 a 14 da LILE, e o regime de administrao espe
cial temporria, de que cuida o Decretolei n. 2.321, de
1987. ambos os instrumentos tm o mesmo objetivo, ou
seja, possibilitar a recuperao econmicofinanceira e a re
organizao da instituio financeira, evitandose a sua li
quidao extrajudicial, com proveito para todos os que se
relacionam, direta ou indiretamente, com ela.
     Diferenciase a interveno do regime de administra
o especial temporria no tocante aos seguintes aspectos:
a) quanto s causas que autorizam a sua decretao pelo
Banco central; b) quanto aos efeitos; c) quanto ao prazo de
durao; d) quanto ao agente.
      No tocante s causas autorizantes, dispe o art. 2 da
LILE que a interveno pode ser decretada quando ocorrer
prejuzo decorrente de m administrao que sujeite os seus
credores a risco (inc. I), ou infraes reiteradas  legislao
bancria (inc. II), ou, ainda, impontualidade injustificada ou
ato de falncia, se for possvel evitarse a liquidao extra
judicial (inc. III). J o regime de administrao especial
temporria pode ser decretado nestas trs hipteses e, mais,
nas seguintes: existncia de passivo a descoberto, gesto te
merria ou fraudulenta, prtica reiterada de operaes con
trrias s diretrizes de poltica econmica ou financeira tra

                                                           445
adas em lei e, finalmente, a desobedincia s normas re
ferentes  conta de reservas bancrias (Dec.lei n. 2.321/87,
art. 1).
     como se percebe, no tocante a este critrio de diferen
ciao, o regime de administrao especial temporria 
mais abrangente. Notese, tambm, a utilizao de instituto
primordialmente destinado  recuperao econmica e fi
nanceira da entidade devedora como uma medida sanciona
dora pelo descumprimento de normas administrativas.
       referentemente aos efeitos, a interveno produz a
suspenso da exigibilidade das obrigaes vencidas e da
fluncia do prazo das vincendas contradas antes de sua
decretao, bem como a inexigibilidade dos depsitos
(LILE, art. 6). Nenhum dos credores existentes na data da
interveno poder, portanto, exigir o seu crdito, devendo
aguardar o trmino desta ou eventual deciso do Banco cen
tral. No poder, por outro lado, requerer a falncia da insti
tuio financeira. os credores posteriores  interveno, por
seu turno, podem exercer os direitos emergentes do ttulo
que possurem. Podese falar, assim, em duas categorias de
credores: os sujeitos e os no sujeitos aos efeitos da inter
veno. Dela decorre tambm a suspenso do mandato dos
administradores, membros do conselho Fiscal e demais r
gos estatutrios (LILE, art. 50).
      Por sua vez, o regime de administrao especial tem
porria no afeta o curso regular dos negcios nem o normal
funcionamento da instituio financeira, reduzindose os
seus efeitos  perda do mandato dos administradores e mem
bros do conselho Fiscal (Dec.lei n. 2.321/87, art. 2). os
credores, incluindo aqueles por contrato de depsito, exer
cem os respectivos direitos sem qualquer limitao, poden
do ajuizar aes e execues judiciais, ou, mesmo, requerer
a falncia da entidade devedora.

446
      Estas diferenas  que devem servir de critrio para a
autoridade administrativa optar pela interveno ou pela de
cretao do regime de administrao especial temporria.
Por vezes, a recuperao e reorganizao da entidade finan
ceira pode e deve ocorrer sem maiores gravames para os seus
credores, no se justificando, nesta hiptese, a interveno.
      Em relao  diferena pertinente ao prazo de dura
o, prev a lei que a interveno no ser superior a 6 me
ses, podendo ser prorrogada, uma nica vez, por at 6 meses
(LILE, art. 4), enquanto o regime de administrao especial
temporria tem o prazo determinado pela autoridade admi
nistrativa, podendo ser prorrogado por perodo no superior,
se absolutamente necessrio (Dec.lei n. 2.321/87, art. 1,
pargrafo nico).
      Por fim, a interveno  executada por um interventor
(LILE, art. 5) e o regime de administrao especial tem
porria por um conselho diretor (Dec.lei n. 2.321/87, art.
3). ambos so nomeados pelo Banco central, e, com o ter
mo de posse lavrado nos livros da entidade, passam a exer
cer a representao legal desta, com plenos poderes de ges
to. o nmero de membros do conselho diretor  definido
em funo do necessrio  conduo dos negcios sociais.
      a interveno e o regime de administrao especial tem
porria cessam quando  decretada a falncia ou a liquidao
extrajudicial da instituio financeira, ou quando esta se reor
ganiza, inclusive por meio da ciso, fuso, incorporao, ven
da ou desapropriao do controle acionrio, restabelecendose
a normalidade de sua situao econmicofinanceira.


4. rESPoNSaBILIDaDE DoS aDMINIStraDorES
      o legislador estabeleceu em relao aos administrado
res das instituies financeiras um regime prprio de apura

                                                           447
o e efetivao de sua responsabilidade civil pelos danos
experimentados pela sociedade annima. a doutrina, por
vezes, considera que o tratamento reservado pela lei aos
administradores de instituies financeiras acaba por equi
parlos aos acionistas diretores das sociedades em coman
dita por aes que, como  sabido, respondem subsidiria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais referentes  sua
gesto. Em outras ocasies, os doutrinadores discutem se
esta responsabilidade  objetiva, ou seja, independente da
ocorrncia de culpa ou dolo, ou subjetiva.
       No meu modo de ver, no entanto, a questo no se
coloca neste plano. Entendo que o administrador de uma
instituio financeira tem, rigorosamente, a mesma respon
sabilidade que o legislador atribui ao administrador de qual
quer outra sociedade annima. apenas se diferencia no que
diz respeito aos mecanismos de sua apurao e efetivao.
alm de especificidades nestas matrias de carter adjetivo,
nada h, substantivamente, que distinga a responsabilidade
do administrador da instituio financeira perante a respon
sabilidade dos administradores das companhias em geral.
      Em termos mais concretos, o administrador da insti
tuio financeira responde pelos danos que ele causar  pes
soa jurdica em decorrncia do descumprimento dos deveres
que a lei lhe reservou nos arts. 153 a 157 da LSa. Em snte
se, responde pelos prejuzos decorrentes de m admi
nistrao, e, portanto, tem a mesma responsabilidade que as
demais pessoas a quem se atribui funes de administrador
de patrimnio alheio, como ocorre, tambm, com o admi
nistrador judicial da massa falida, por exemplo.
      claro est que esta responsabilidade decorre de ato
prprio dele, administrador. No criou o legislador nenhu
ma outra figura de responsabilidade subsidiria. Por esta ra
zo, a responsabilizao do administrador de instituio fi

448
nanceira encontra os seus limites no montante do prejuzo
causado (LILE, art. 40, pargrafo nico).
      assim, se em funo de um ato, omissivo ou comissi
vo, de m administrao, o administrador de uma instituio
financeira causar danos  entidade, estar obrigado a indeni
zlos. Encontrase, desta forma, na mesmssima situao
do diretor de uma companhia com outro objeto social que,
por administrla mal, acarreta dano  sociedade.
      a diferena reside, como dito, nos instrumentos legais
de apurao e efetivao da responsabilidade. Em uma com
panhia no financeira, se os acionistas concluem que um
determinado administrador no est desenvolvendo a sua
funo com a competncia necessria, devem substitulo
pela forma apropriada e, em assembleia, deliberar pela sua
responsabilizao. caber aos demais administradores reu
nir os elementos comprobatrios daquele fato para a devida
ao judicial de responsabilidade civil, podendo os acionis
tas, na forma da lei, atuar como substitutos processuais da
sociedade.
      quando, no entanto, se trata de instituio financeira
em liquidao extrajudicial, sob interveno ou em regime
de administrao especial temporria, o legislador estabe
leceu uma sistemtica diversa para a apurao e efetivao
da responsabilidade civil dos administradores. Inicialmente,
esta sistemtica prev a instaurao de um inqurito no m
bito do Banco central para investigar se a pessoa jurdica
financeira sofreu ou no prejuzo em decorrncia de m ad
ministrao e quais os responsveis por esta. Prev, tam
bm, a mesma sistemtica que todos os bens dos adminis
tradores ficam indisponveis a partir da decretao da inter
veno, do regime de administrao especial temporria ou
da liquidao extrajudicial. com determinaes deste qui
late, criou o legislador apenas um mecanismo que torna

                                                        449
mais eficaz a responsabilizao dos administradores. tanto
 assim que tal garantia simplesmente desaparece se a ao
judicial de responsabilidade civil no for proposta dentro do
prazo fixado na lei. Mas apenas a garantia deixa de existir,
permanecendo a possibilidade de se responsabilizar o admi
nistrador enquanto no prescrita a ao.
      Se o inqurito instaurado pelo Banco central concluir
pela inexistncia de prejuzo, ele ser arquivado naquela au
tarquia, ou, se houver falncia em curso, remetido ao juiz
para apensamento aos autos deste processo. Se concluir pela
existncia de prejuzo, ser remetido ao juiz competente de
acordo com a legislao falimentar. claro est que a conclu
so do inqurito, por si s, no  suficiente para se condenar
o administrador em indenizar a entidade.  necessria uma
ao judicial de responsabilidade civil. tendo em vista esta
finalidade  que os autos do inqurito so encaminhados ao
Ministrio Pblico, a quem a lei atribui legitimidade ativa na
hiptese. contudo, se a ao no for proposta em 30 dias, o
Ministrio Pblico perde a iniciativa, e, se nenhum credor a
propuser nos 15 dias seguintes, cessa a indisponibilidade
dos bens do administrador. ou seja, ele poder, ainda, ser
responsabilizado, mas bens de seu patrimnio somente se
ro atingidos em execuo judicial aps a ao de conheci
mento. alm do mais, a sua responsabilizao somente po
der ser promovida na forma prevista pela lei em relao aos
administradores em geral (LSa, arts. 158 e 159).
       Em princpio, a indisponibilidade dos bens atinge to
das as pessoas que, nos 12 meses anteriores  decretao, se
encontravam no exerccio da funo de administrador da
instituio financeira, o que compreende os diretores e
membros do conselho de administrao. Para que os mem
bros do conselho Fiscal tenham os seus bens indisponveis,
tambm,  necessria a aprovao do conselho Monetrio

450
Nacional, por proposta do Banco central (LILE, art. 36). Se
o inqurito concluir pela responsabilizao de administra
dores cujos bens no se encontram indisponveis ( o caso
daqueles que exerceram o cargo de diretor h mais de 12
meses antes da decretao), caber ao Ministrio Pblico
requerer, em juzo, nos 8 dias seguintes ao recebimento da
quele, o arresto dos respectivos bens. tambm este se levan
ta se a ao de responsabilidade civil no for intentada no
prazo da lei.
      o controlador da instituio financeira responde soli
dariamente com o administrador, nos termos do art. 15 do
Decretolei n. 2.321/87 e do art. 1 da Lei n. 9.447/97, nos
casos de liquidao extrajudicial, interveno ou regime de
administrao especial temporria. aqui tambm no se tra
ta de responsabilidade subsidiria e ilimitada por atos da
sociedade, conforme podem,  primeira vista, dar a entender
os dispositivos em questo. com efeito, o controlador,
independentemente de culpa ou dolo em relao ao ato da
noso praticado pelo administrador, responde solidariamente
pela respectiva indenizao. o vnculo de solidariedade no
aproxima o controlador e as obrigaes sociais, mas este e o
administrador responsvel pelos atos danosos. No  ne
cessria a prova de que o controlador agiu com culpa ou
dolo, mas  necessria a de que o administrador agiu assim,
administrando mal a instituio; sem culpa ou dolo deste
ltimo, no responde nem ele, nem o controlador.




                                                        451
    quINta PartE

ContratoS merCantiS
                                              caPtuLo 32

             teoria Geral doS ContratoS




1. coNtratoS MErcaNtIS
       Na explorao da atividade empresarial a que se dedi
ca, o empresrio individual ou a sociedade empresria cele
bram vrios contratos. Podese dizer que combinar os fato
res de produo  contrair e executar obrigaes nascidas
principalmente de contratos. Lembremse os fatores: capi
tal, insumos, mo de obra e tecnologia. Pois bem, investir
capital pressupe a celebrao de contrato bancrio, pelo
menos o de depsito. Para obter insumos,  necessrio con
tratar a aquisio de matriaprima, eletricidade ou merca
dorias para revender. articular na empresa o trabalho signi
fica contratar empregados (cLt), prestadores de servios
autnomos ou empresa de fornecimento de mo de obra
(terceirizada). a aquisio ou criao de tecnologia fazse
por contratos industriais (licena ou cesso de patente, trans
ferncia de know-how). alm desses, para organizar o esta
belecimento, por vezes o empresrio loca o imvel, faz lea-
sing de veculos e equipamentos, acautelase com seguro.
ao oferecer os bens ou servios que produz ou circula, ele
igualmente celebra contratos com consumidores ou outros
empresrios. ao conceder crdito, normalmente negociao
com bancos, mediante descontos ou factoring.

                                                          455
      os contratos que o empresrio contrai podem estar su
jeitos a cinco regimes jurdicos diferentes, no direito brasi
leiro: administrativo, do trabalho, do consumidor, civil e
comercial. Dependendo de quem seja o outro contratante, as
normas aplicveis ao contrato sero diferentes.
      Se o empresrio contrata com o Poder Pblico ou con
cessionria de servio pblico, o contrato  administrativo
(por exemplo, se o fabricante de mveis vence licitao pro
movida por Prefeitura, para substituir o mobilirio de uma
repartio, o contrato que vier a assinar ser desta espcie).
Se o outro contratante  empregado, na acepo legal do
termo (cLt, art. 3), o contrato  do trabalho. Se consumi
dor (ou empresrio em situao anloga  de consumidor), a
relao contratual est sujeita ao cdigo de Defesa do con
sumidor. Se o contrato  celebrado entre empresrios, o re
gime aplicvel  o de direito comercial. Nas demais hipte
ses, o contrato  civil, e est regido pelo cdigo civil ou por
legislao especial.
      os contratos so mercantis, assim, se os dois contra
tantes so empresrios.
       os contratos mercantis podem estar sujeitos ao cc ou
ao cDc, dependendo, um vez mais, das condies dos con
tratantes. Se os empresrios so iguais, sob o ponto de vista
de sua condio econmica (quer dizer, ambos podem con
tratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o
instrumento contratual, de forma que, ao fazlo, esto ple
namente informados sobre a extenso dos direitos e obriga
es contratados), o contrato mercantil est sujeito ao cc;
se desiguais os contratantes (ou seja, um deles est em situ
ao de vulnerabilidade econmica frente ao outro), o con
trato mercantil ser regido pelo cDc.
     quando o banco contrata com a construtora a edifica
o de sua sede, o contrato  empresarial sujeito ao cc, por

456
que ambos os empresrios negociam em p de igualdade.
Mas, quando o mesmo banco concede emprstimo a micro
empresrio, o contrato empresarial est sujeito  legislao
consumerista, j que este ltimo se encontra em situao
anloga  de consumidor. o mais adequado seria uma refor
ma legislativa que disciplinasse especificamente os contra
tos mercantis (entre empresrios), classificandoos de acor
do com as condies dos contratantes (iguais e desiguais) e
reservando a cada tipo disciplina compatvel com a tutela
dos interesses objeto de contrato. Enquanto esta reforma
no se realiza, aplicase o cdigo civil (ou legislao espe
cial) aos contratos mercantis cveis e o cdigo de Defesa do
consumidor aos mercantis sujeitos a este regime.


2. coNtratoS E oBrIGaES
      a doutrina costuma afirmar que os contratos so fon
tes de obrigaes. Esta ideia  uma simples metfora, e, sen
do assim, pode no mximo auxiliar na compreenso do as
sunto, mas nunca conseguiria efetivamente expliclo. Para
se entender a relao entre contrato e obrigao,  necess
rio partirse da diferena entre, de um lado, o vnculo que
une duas ou mais pessoas no sentido de as autorizar a exigi
rem determinada prestao umas das outras, e, de outro, o
documento comprobatrio da existncia deste vnculo. 
comum utilizarse a expresso "contrato" para designar tan
to o vnculo como o documento, o que gera alguma confu
so. Para evitla, passarei a chamar de contrato apenas a
relao entre as pessoas, valendome da expresso
"instrumento" na referncia ao seu documento comprobat
rio. Neste contexto, portanto, contrato  uma das modalida
des de obrigao, ou seja, uma espcie de vnculo entre as
pessoas, em virtude do qual so exigveis prestaes.

                                                        457
      a obrigao  a consequncia que o direito posto atri
bui a um determinado fato. assim, quem aufere renda, por
exemplo, fica obrigado a pagar o respectivo imposto; quem
causa culposamente dano a uma pessoa, deve indenizla;
quem adquire a cota no integralizada de uma sociedade li
mitada ser responsvel pelas dvidas sociais dentro de um
certo limite. Entre os fatos que o direito recolhe para consi
derar como ensejadores de obrigao encontrase a vontade
humana. Se uma pessoa, por sua prpria determinao, quer
se obrigar perante outra em funo, ou no, de uma contra
prestao desta, o direito tem reconhecido eficcia a tal de
sejo, no sentido de pr  disposio das partes o aparelho
estatal de coero com vistas a garantir a realizao da von
tade manifestada.
       a existncia e a extenso de uma obrigao dependem
das disposies de direito positivo ou da vontade das pesso
as diretamente interessadas. quando so as normas jurdicas
que definem, totalmente, a existncia e a extenso do vncu
lo obrigacional, estamos diante de uma obrigao legal.
Nesta categoria, encontramse os tributos, a penso alimen
tcia, a indenizao por ato ilcito danoso, os benefcios pre
videncirios. Porm, quando a definio da existncia ou da
extenso da obrigao no se encontra exaurida na sua dis
ciplina legal, reservandose  vontade das pessoas diretamen
te envolvidas na relao a faculdade de participar desta de
finio, temos diante de ns uma categoria diversa de obri
gao. Neste segundo conjunto de vnculos obrigacionais,
encontrase o contrato, ao lado das obrigaes de carter
institucional (casamento, constituio de sociedade por
aes, instituio de fundao etc.). Estes dois tipos de obri
gaes (contratuais e institucionais) diferenciamse pelo re
gime jurdico de sua constituio e dissoluo.

458
       Se a existncia e a extenso da relao obrigacional de
pendem, exclusivamente, da vontade das pessoas, inexistin
do norma jurdica que reconhea eficcia a esta, ento o vn
culo representa uma simples obrigao natural, como a dvi
da de jogo, o dzimo para entidades religiosas ou a con
tribuio para obras assistenciais. tais vnculos no tm ca
rter jurdico, mas apenas moral.
      Em suma, podese situar o contrato no conjunto dos
vnculos obrigacionais em que a existncia e a extenso da
obrigao, que certa pessoa tem de dar, fazer ou no fazer
algo para outra, so definidas em parte pela lei e em parte
pela vontade dela mesma. o contrato  uma espcie deste
gnero de obrigao. Sempre houve uma determinada disci
plina normativa dos contratos. Na antiguidade clssica, o
direito romano reconhecia validade aos contratos reais se
tivessem sido contrados com a observncia de um ritual re
alizado com o uso de uma balana. Na Idade Mdia, os ins
trumentos de certos tipos de contrato deveriam conter a
chancela de uma autoridade feudal. Mesmo no mercantilis
mo, ao contrrio do que costumava pregar o liberalismo
clssico, nunca existiu uma absoluta liberdade de contratar,
tendo o estado disciplinado normativamente o contrato des
de o incio.  certo que esta disciplina tem crescido progres
sivamente, ainda mais no capitalismo dos nossos dias. com
efeito, no apenas o estado cada vez mais define previamen
te o contedo de determinadas clusulas contratuais, como,
por vezes, torna obrigatrio o contrato ou estabelece preos,
condies de pagamento etc. a ttulo de exemplo, podem
ser invocados os contratos bancrios, que no podem igno
rar um extraordinrio conjunto de regras fixadas pelas auto
ridades monetrias. a predefinio da existncia e da exten
so do vnculo em algumas hipteses  de tal forma exaurida
pelas normas jurdicas em vigor, que no resta qualquer
margem de atuao para a vontade das partes. Nestes casos,

                                                          459
como o do chamado seguro obrigatrio, cuja contratao 
imposta a todo o proprietrio de veculo automotor, rigoro
samente no se cuida de uma obrigao contratual, mas le
gal. Para que haja contrato,  indispensvel uma participa
o da vontade do devedor, ainda que mnima, no que se
refere s definies atinentes  existncia e  extenso do
seu dever.


3. coNStItuIo Do VNcuLo coNtratuaL
      Dois princpios regem a constituio do vnculo con
tratual: o do consensualismo e o da relatividade.
      Pelo princpio do consensualismo, um contrato se
constitui, via de regra, pelo encontro das vontades manifes
tadas pelas partes, no sendo necessria mais nenhuma ou
tra condio. H, no entanto, algumas excees a este pri
mado, isto , determinados tipos de contrato que exigem,
para a sua formao, alm da convergncia da vontade das
partes, tambm algum outro elemento. De um lado, existem
os contratos reais, como o mtuo ou o depsito, que se
constituem somente com a entrega da coisa objeto da aven
a. De outro, h os contratos solenes, em relao aos quais o
direito condiciona a constituio  elaborao de um certo
instrumento contratual, como, por exemplo, a constituio
de renda (cc, art. 807).  claro que anteriormente  consti
tuio do vnculo contratual inexiste qualquer dever juridi
camente tutelado, e da a importncia de se caracterizar um
contrato como consensual, real ou solene.
      No h mais, no direito brasileiro, contratos mercantis
solenes. De fato, no  compatvel com a dinmica da ativi
dade empresarial submeter a constituio de vnculos con
tratuais a determinadas formalidades especficas. H, note
se, contratos do interesse de empresrios que exigem a for

460
ma escrita para ostentar plena eficcia.  o caso da licena
de marca, seguro e outros. Mas a exigncia da forma escrita
para a plena eficcia das obrigaes contratadas no se con
funde com o requisito da solenidade para a constituio do
contrato.
      os contratos mercantis, em suma, podem ser consen
suais ou reais. assim, em termos gerais os contratos entre
empresrios esto constitudos (perfeitos e acabados) assim
que se verifica o encontro de vontade das pessoas partici
pantes do vnculo. aquela que toma a iniciativa da constitui
o do contrato chamase proponente ou policitante, e a sua
manifestao de vontade  a proposta. J a destinatria da
proposta, por sua vez, chamase oblato ou aceitante, e a ma
nifestao de vontade desta ltima  denominada aceitao.
a doutrina classifica as declaraes de vontade em tcitas
ou expressas, mencionando que estas, por sua vez, podem
ser orais, escritas ou simblicas. quando a lei no exigir a
manifestao expressa, ela poder ser tcita. observada,
portanto, esta regra, o proponente e o aceitante podem ma
nifestar a sua vontade pelos muitos meios de comunicao
j desenvolvidos pelo homem, desde a mmica mais rudi
mentar at o mais sofisticado aparelho de transmisso ele
trnica de dados.
      ao elaborar a sua proposta, o proponente fica obriga
do pelos seus termos, salvo as excees da lei (cc, art. 427).
Esta obrigao cessa apenas nas seguintes hipteses: a)
quando a proposta  dirigida a pessoa presente, sem a fixa
o de prazo para a resposta, a falta de aceitao imediata
desobriga o proponente (cc, art. 428, I); b) se feita a pessoa
ausente, sem prazo, o proponente no mais estar obrigado
se transcorrer prazo suficiente para a resposta, sem a mani
festao do oblato (cc, art. 428, II); c) no caso da proposta
elaborada com a fixao de prazo para a resposta, a fluncia

                                                          461
deste sem aceitao desobriga o proponente (cc, art. 428,
III); d) arrependendose o proponente, estar desobrigado se
transmitir ao oblato, anterior ou concomitantemente  pro
posta, a sua retratao (cc, art. 428, IV); e) finalmente, em
qualquer caso, se o oblato manifestar a sua recusa em aceitar
os termos da proposta.
      uma aceitao absolutamente concorde com a propos
ta, manifestada em tempo hbil, obriga o aceitante. J aque
la aceitao que introduz alteraes nos termos da proposta
ou  manifestada a destempo dever ser tratada como uma
nova proposta.
      Pelo princpio da relatividade, o contrato gera efeitos
apenas entre as partes por ele vinculadas, no criando, em
regra, direitos ou deveres para pessoas estranhas  relao.
aqui tambm h algumas excees, como o seguro de vida
ou a estipulao em favor de terceiro, que so contratos
constitutivos de crdito em benefcio de pessoa no partici
pante do acordo. alm deste aspecto atinente aos sujeitos
atingidos pelo contrato, menciona a doutrina um aspecto ob
jetivo no princpio da relatividade, pelo qual o contrato no
alcana bens estranhos ao seu objeto.
      uma discusso bastante interessante, no exame do
princpio da relatividade, diz respeito quelas situaes apa
rentes, que iludem contratantes de boaf. Imaginese um
comerciante que, no decorrer de alguns anos, tivesse manti
do reiteradas negociaes com um certo atacadista por meio
de um representante deste. rompido o vnculo de represen
tao, sem o conhecimento do comerciante, os negcios
posteriormente realizados por meio do antigo representante
vincularo o atacadista.  o que prope a teoria da aparn
cia, segundo a qual uma situao aparente pode gerar obri
gaes para terceiros quando o contratante, de boaf, tinha
razes efetivas para tomla por real. Esta teoria  mais co

462
mumente aplicada nas hipteses de excesso de mandato,
continuao de fato de mandato findo, inobservncia de di
retrizes do representado pelo representante etc. orlando Go
mes admite, at, a responsabilizao do empresrio por atos
praticados por falso representante, quando a aparncia de
direito poderia enganar um contratante mdio.
      quando o contrato se insere no mbito da tutela do
consumidor, o princpio da relatividade tambm tem a sua
pertinncia ressalvada em alguns casos, pois se admite a re
clamao contra o fabricante do produto viciado, embora a
relao contratual de compra e venda tenha se estabelecido
na verdade entre o consumidor e um comerciante.


4. Fora oBrIGatrIa Do coNtrato
       ao se vincularem por um contrato, as partes assumem
obrigaes, podendo uma exigir da outra a prestao prome
tida. Esta  a regra geral, sintetizada pela clusula pacta sunt
servanda, implcita em todas as avenas. Em outros termos,
a ningum  possvel liberarse, por sua prpria e exclusiva
vontade, de uma obrigao assumida em contrato. Se o vn
culo nasceu de um encontro de vontades, ele somente pode
r ser desfeito por desejo de todas as pessoas envolvidas na
sua constituio (ressalvadas as hipteses de desconstituio
por fatores externos  manifestao volitiva). Isto significa,
especificamente, que todos os contratos tm, implcitas, as
clusulas de irretratabilidade e de intangibilidade. Pela pri
meira, afastase a possibilidade de dissoluo total do vn
culo por simples vontade de uma das partes; pela outra, re
velase impossvel a alterao unilateral das condies, pra
zos, valores e demais clusulas contratadas.
      a clusula pacta sunt servanda, no entanto, no tem
aplicao absoluta, posto que se encontra limitada por uma

                                                            463
outra clusula, tambm implcita em certos contratos, que
possibilita a sua reviso diante de alteraes econmicas
substanciais que surpreendem uma das partes contratantes
durante a execuo do avenado. tratase da clusula rebus
sic stantibus, que sintetiza a teoria da impreviso.
       Segundo esta clusula, se uma das partes contratantes
tiver a sua situao econmica alterada em virtude de fatores
imprevisveis e independentes de sua vontade, e em funo
desta alterao o cumprimento do contratado acabar se re
velando excessivamente oneroso para ela, ento ser possvel
a reviso das condies em que o contrato foi estabelecido.
      a clusula rebus sic stantibus  implcita apenas nos
contratos comutativos, ou seja, naqueles em que h equil
brio entre a vantagem auferida e a prestao dada por cada
uma das partes. Nos contratos aleatrios, os contratantes as
sumem o risco de ganhar ou perder, j que inexiste um tal
equilbrio. Notese que a distino entre estas duas cate
gorias de contrato no toma por base a comparao entre as
obrigaes das partes, que no precisam ser equivalentes em
nenhuma hiptese. Levase em conta, isto sim, o equilbrio
entre o benefcio perseguido e a prestao devida, sob o
ponto de vista de cada contratante isoladamente considerado.
o contrato, tambm, deve ser de execuo diferida ou suces
siva, ou seja, nos contratos de execuo imediata no h,
como nos aleatrios, implcita a clusula de reviso.
      Para a aplicao da teoria da impreviso,  necessrio
que as condies econmicas de uma das partes, ao tempo
do cumprimento do contrato, sejam substancialmente diver
sas daquelas existentes quando da sua celebrao. a altera
o das condies econmicas, por sua vez, no poderia ter
sido razoavelmente antevista, ou seja,  imprescindvel a sua
imprevisibilidade. Finalmente, o cumprimento do contrato,
na nova situao econmica, deve revelarse excessivamen

464
te oneroso para uma das partes e, em consequncia, exa
geradamente benfico para a outra, de tal modo que aquela
no teria assumido a obrigao contratual caso pudesse ter
previsto a mudana de sua condio.
      alguns autores, ainda, entendem que a reviso s pode
ser obtida por aquele contratante que, agindo em inequvoca
boaf, se socorre do Judicirio antes do vencimento de sua
obrigao.
      o contrato, portanto, tem fora obrigatria. quem ex
pressa a sua vontade de assumir uma obrigao perante ou
tra pessoa fica responsvel pelos termos de sua manifesta
o. H, contudo, duas hipteses em que a fora vinculativa
do contrato suspendese, ou seja, ele deixa temporariamente
de ter fora obrigatria. Em primeiro lugar, a prpria con
vergncia de vontades constitutiva do vnculo pode sustar,
pelo prazo e nas condies estabelecidas de comum acordo,
o cumprimento do contrato. outra hiptese de suspenso do
vnculo contratual  a ocorrncia de caso fortuito ou fora
maior. claro que se cuida, aqui, daquelas situaes imprevi
sveis que no comprometem definitivamente o cumprimen
to do contrato, mas apenas o postergam. Se houvesse a
impossibilidade cabal de execuo do prometido contratual
mente, ento o caso fortuito ou a fora maior teriam dado
ensejo  resoluo do contrato e no  sua suspenso.
      Por fim, no tocante  fora obrigatria,  necessrio
mencionarse que os contratos bilaterais contm, implcita,
a clusula da exceptio non adimpleti contractus, pela qual
uma parte no pode exigir o cumprimento do contrato pela
outra, se estiver em mora em relao  sua prpria presta
o. ainda em relao aos contratos bilaterais, destaquese
que a parte,  qual incumbe cumprir o objeto da avena em
primeiro lugar, pode exigir da outra a prestao prometida,
ou garantias, se tiver ocorrido uma diminuio no patrim

                                                       465
nio desta ltima capaz de comprometer a execuo do con
trato (cc, art. 477).


5. DEScoNStItuIo Do VNcuLo coNtratuaL
     Sendo o contrato uma espcie de vnculo obrigacional,
todas as causas extintivas de obrigaes do ensejo  sua
desconstituio. assim, a prescrio, a confuso, a com
pensao etc. causam o desfazimento da relao contratual.
Fora estas causas, a desconstituio do contrato pode tam
bm decorrer da invalidao ou da dissoluo do vnculo.
       a invalidao de um contrato ocorre em funo de cau
sas anteriores ou contemporneas  constituio, a saber, a
incapacidade das partes, a ilicitude do objeto, a inidoneidade
da forma ou vcio de consentimento ou social (erro, dolo,
simulao etc.). Pode verificarse, de acordo com a causa
operante, uma hiptese de nulidade ou anulabilidade do con
trato. uma e outra atingem a prpria validade do negcio
jurdico praticado, e, por isso, as partes devem retornar  si
tuao em que se encontravam anteriormente ao contrato.
      J a dissoluo est relacionada com causas posterio
res  constituio do contrato, ou seja, a inexecuo e a von
tade das partes. Na primeira hiptese, temse resoluo, e,
na segunda, resilio do contrato.
      a resoluo resulta do no cumprimento das obriga
es assumidas por uma das partes, seja em decorrncia de
ao ou omisso a ela imputvel (resoluo voluntria ou
culposa), seja em funo de fatores externos  atuao do
contratante que impossibilitam a execuo do contrato,
como, por exemplo, o caso fortuito, a fora maior ou a insol
vncia (resoluo involuntria). Nos contratos bilaterais,
existe a clusula resolutiva tcita, pela qual o descumpri

466
mento de uma obrigao por um dos contratantes autoriza o
outro a requerer em juzo a dissoluo do vnculo.
      com a resoluo, as partes retornam  situao jurdi
ca anterior ao contrato, j que esta forma de dissoluo ope
ra efeitos retroativos. Neste sentido, as partes tero direito
de pleitear a restituio do que entregaram no cumprimento
de suas obrigaes contratuais. alm disto, ser devida
indenizao por perdas e danos nas hipteses de inexecuo
voluntria (cc, art. 475). o valor da indenizao pode ser
previamente acordado entre as partes, por meio da estipula
o de uma clusula penal compensatria, que dispensa o
prejudicado de promover a prova da extenso dos danos so
fridos. Em regra, a pena compensatria no poder ser supe
rior ao valor do contrato (cc, art. 412).
      o outro modo de dissoluo  a resilio, motivada pela
vontade das partes. Em geral, somente se dissolve o vnculo
contratual mediante um acordo bilateral. admitese a resili
o unilateral, chamada de denncia, apenas se o prprio ins
trumento contratual contiver clusula autorizandoa ou se de
correr da essncia do contrato, como no caso do mandato.
       Na resilio bilateral, as consequncias sero as
contratadas pelas partes, que tm ampla liberdade para dis
por sobre como se dar a composio dos interesses. J a
resilio unilateral, quando admitida, no opera efeitos
retroativos. s partes cabe apenas solucionar as eventuais
pendncias (por exemplo: o mandante deve pagar as comis
ses devidas ao mandatrio), e, se previsto na clusula de
arrependimento, pagar a multa penitencial.
      costumase empregar o termo "resciso" como equi
valente a "dissoluo" do contrato -- embora alguma dou
trina manifeste reservas em relao a isto, referindose 
resciso como uma forma especfica de dissoluo (a deri
vada de leso -- art. 157 do cc).

                                                          467
                                             caPtuLo 33

                ComPra e Venda merCantil




1. NaturEZa MErcaNtIL Da coMPra E VENDa
      a compra e venda  mercantil quando comprador e
vendedor so empresrios. tratase do contrato elementar
da atividade empresarial. Numa esquematizao simples, o
comrcio pode ser explicado como a sucesso de contratos
de compra e venda. o importador compra o produto do fa
bricante sediado no exterior e o revende ao atacadista, que o
revende ao varejista e assim por diante.
       Muitas vezes convm a dois empresrios entabularem
negociaes de cunho geral, com o objetivo de agilizar e
facilitar os negcios. o supermercado pode contratar com o
atacadista de laticnios a aquisio destas mercadorias por
um ano, fixando as condies bsicas para o conjunto de
contratos de compra e venda que celebraro naquele perodo
(por exemplo: quantidade, preo, locais de entrega). Neste
caso, costumase chamar o negcio acertado entre os em
presrios de contrato de fornecimento. Notese que no h,
na relao interempresarial correspondente ao fornecimen
to, nada mais que uma srie de contratos de compra e venda,
cujas clusulas foram negociadas em termos gerais, para fa
cilitar a administrao dos negcios de cada contratante. o
contrato de fornecimento no configura, este  o ponto, mo

468
dalidade de colaborao (que ser examinado no captulo
seguinte).
       a compra e venda mercantil , na maioria das vezes,
contrato sujeito s normas do cdigo civil. Por ser contrato
entre empresrios, porm, sujeitase a regime especfico em
caso de falncia (item 4). Eventualmente, podese configu
rar, na relao contratual entre empresriocomprador e em
presriovendedor, uma compra e venda sujeita ao cDc.
Ser este o caso se o empresriocomprador for consumidor,
na acepo legal do termo (destinatrio final da mercadoria
ou servio oferecido pelo outro -- ver Cap. 8, item 3), ou
estiver em condio anloga  de consumidor (vulnervel).


2. ForMao Do coNtrato DE coMPra E
   VENDa MErcaNtIL
      a compra e venda mercantil  um contrato consen
sual, ou seja, para a sua constituio  suficiente o encontro
de vontades do comprador e do vendedor. Basta que eles se
entendam quanto  coisa e ao preo para que o vnculo con
tratual se aperfeioe.
      No tocante  coisa, pode tratarse de bem de qualquer
espcie, imvel, mvel ou semovente. Eles podero ser cor
preos ou incorpreos, repelindose apenas a venda dos
considerados fora do comrcio, ou seja, os insuscetveis de
apropriao e os legalmente inalienveis. alm disto, a coi
sa pode ser prpria ou alheia, sendo bastante usual no co
mrcio a venda de bens que o vendedor ainda no adquiriu,
mas dever fazlo, em razo da atividade econmica por
ele exercida.
     Em relao ao preo, registrese que este dever ser
pago em dinheiro. caso contrrio, cuidarse de um contra

                                                          469
to de troca e no de compra e venda. Dever ser previsto o
pagamento em moeda corrente nacional, em regra, posto
que o direito brasileiro s admite o pagamento de uma com
pra e venda em moeda estrangeira quando se trata de impor
tao ou exportao (Dec.lei n. 857/69, art. 2, I).
      a regra geral para a fixao do preo  a da plena
liberdade das partes, em perfeito ajuste com o regime eco
nmico de perfil neoliberal estabelecido pela constituio.
Para o combate  inflao, contudo, j se editaram leis esta
belecendo tabelamento, controle ou congelamento de alguns
preos, sendo que tais normas no tiveram a sua constitucio
nalidade questionada. De fato, o regime econmico adotado
no consagra um liberalismo puro e absoluto, revelandose,
portanto, vlida a disposio legal que suste, temporaria
mente, a vigncia da regra da liberdade de fixao dos pre
os em funo de uma poltica de combate  inflao.
      observados, assim, tais limites jurdicos, os empres
rios celebram contrato de compra e venda mercantil quando
entram em acordo relativamente  coisa e ao preo. a execu
o do contratado pode, no entanto, estar subordinada ao
implemento de uma condio.  possvel, por exemplo,
condicionarse a venda  aprovao do comprador quanto 
qualidade do bem. So as chamadas vendas a contento, usu
ais no ramo de bebidas ou vesturio. outra possibilidade  a
de se estipular a entrega da coisa vendida em determinado
lugar e prazo, sob pena de resoluo da avena. ou, ento, a
previso da clusula de retrovenda, pela qual a vontade do
vendedor de readquirir o bem, manifestada em certo prazo,
opera como condio resolutiva da compra e venda.
      Em relao  execuo, a compra e venda pode ser
imediata, diferida ou continuada. Na primeira hiptese, as
partes devem cumprir as obrigaes assumidas logo aps a
concluso do contrato. Na segunda, comprador e vendedor

470
estabelecem uma data futura para o cumprimento das res
pectivas obrigaes, como na compra e venda a termo,
muito comum nas Bolsas de valores ou de mercadorias. Na
terceira, tmse as chamadas vendas complexas, em que a
execuo do contratado se desdobra em diversos atos,
como, por exemplo, no contrato de fornecimento ou de as
sinatura.


3. oBrIGaES DaS PartES
      celebrado o contrato de compra e venda mercantil, o
comprador assume a obrigao de pagar o preo e o vende
dor a de transferir o domnio, ou seja, proceder  entrega da
coisa no prazo. Se o primeiro no cumpre a sua parte na
avena, responde pelo valor devido, alm das perdas e danos
ou da pena compensatria e demais encargos assumidos. J,
se o vendedor no cumpre o seu dever de entregar a coisa, o
comprador poder optar entre o direito  indenizao por
perdas e danos e o cumprimento do contrato (cc, art. 475).
claro est que a compra e venda mercantil no d ao com
prador um direito real, no sentido de lhe facultar a reivin
dicao da coisa vendida. Mesmo assim, cabe a execuo
especfica da obrigao do vendedor.
      alm de transferir o domnio da coisa vendida, o ven
dedor tambm se compromete a responder por vcio redibi
trio (cc, art. 441) e por evico (cc, art. 447). o primeiro
se verifica quando o bem entregue no corresponde s
especificaes acordadas entre as partes, no sentido de se
revelar imprprio ao uso a que se destina ou de reduzido
valor. Por evico se entende o dever de defender em juzo a
venda perante terceiros reivindicantes da coisa objeto do
contrato. tal dever inexiste se o comprador tinha cincia da
reivindicao e assumira o risco correspondente.

                                                         471
      No que diz respeito  responsabilidade pelo transporte
da mercadoria transacionada, cabe ao vendedor as despesas
com a tradio (cc, art. 490). como esta se opera no lugar
em que se encontra o bem vendido, cabe, em princpio, ao
vendedor providenciar a sua entrega no estabelecimento
empresarial do comprador, contratando os servios de trans
porte por sua conta e risco.
      obviamente, as partes podem, no contrato de compra
e venda mercantil, estabelecer uma disposio diversa, atri
buindo ao comprador uma parte ou a totalidade das despesas
e riscos inerentes ao transporte da mercadoria. Isto , alis,
bastante comum. Para uniformizar esta distribuio de
encargos entre as partes, principalmente nas transaes en
tre empresrios estabelecidos em pases diferentes, a cma
ra de comrcio Internacional convencionou alguns termos
padres, os Incoterms. Estas clusulas foram criadas em
1936 e j passaram por sucessivas revises (1953, 1967,
1976, 1980 e 1990), sendo que a ltima delas data de 2000.
      De acordo com os Incoterms 2000, a compra e venda
foi agrupada em 4 diferentes classes, segundo a distribuio
entre as partes das despesas relativas  tradio. tmse, en
to, contratos de partida (Grupo "E"), de transporte prin
cipal no pago (Grupo "F"), de transporte principal pago
(Grupo "c") e de chegada (Grupo "D").
      Em relao aos contratos de partida, estabelecese,
pelo termo (ou clusula) EXW (Ex Works -- local de retira
da), que o comprador assume, com exclusividade, os custos
e riscos relativos ao recolhimento das mercadorias do esta
belecimento do vendedor, devendo pagar todas as despesas
necessrias  tradio dos bens transacionados, inclusive o
carregamento no veculo de transporte, o seguro e o desem
barao alfandegrio.

472
       Para os contratos de transporte principal no pago, so
previstos 3 termos (ou clusulas): Fca (Free Carrier -- lo
cal indicado), em que se convenciona caber ao vendedor o
pagamento do desembarao para a exportao e a entrega
das mercadorias, no local designado, ao transportador con
tratado pelo comprador, o qual assume, tambm, todas as
demais despesas; FaS (Free Alongside Ship -- porto de em
barque indicado), pelo qual se obriga o vendedor a transpor
tar o bem transacionado at um determinado porto, cabendo
ao comprador as despesas com o desembarao para a expor
tao, embarque das mercadorias, seguros e outras necess
rias; e FoB (Free On Board -- porto de embarque indica
do), em que as despesas com o transporte da mercadoria at
um certo porto, com o embarque desta no navio e com o
desembarao para a exportao, correm por conta do vende
dor, sendo as demais encargos do comprador.
      com referncia aos contratos de transporte principal
pago, os Incoterms 2000 estabelecem 4 termos (ou clusu
las): cFr (Cost and Freight -- porto de destino indicado),
segundo o qual competem ao vendedor as despesas relativas
 entrega das mercadorias no porto de destino convenciona
do, responsabilizandose pelo transporte, embarque e de
sembarao para a exportao, mas transferindo ao compra
dor os riscos de perda ou dano, em razo de ocorrncias
havidas aps o embarque da coisa vendida no navio atraca
do no porto de origem; cIF (Cost, Insurance and Freight
-- porto de destino indicado), por meio do qual o vendedor
assume todas as despesas com o transporte at um determi
nado porto, incluindo seguro martimo e desembarao para
a exportao; cPt (Carriage Paid To... -- local de destino
indicado), que reserva ao vendedor as despesas com o trans
porte das mercadorias at uma localidade designada, salvo
as relativas  perda ou dano destas, que so transferidas ao
comprador; cIP (Carriage and Insurance Paid To... -- local

                                                          473
de destino indicado), significando que o vendedor arca com
as despesas de transporte das mercadorias at uma determi
nada localidade, inclusive as relacionadas com a perda ou
dano durante o transporte.
      Finalmente, os contratos de chegada comportam 5 ter
mos (ou clusulas): DaF (Delivered At Frontier -- local in
dicado), pelo qual o vendedor entrega as mercadorias na
fronteira de dois pases, na localidade convencionada, pa
gando todas as despesas decorrentes, inclusive o desemba
rao para a exportao; DES (Delivered Ex-Ship -- porto de
destino indicado), em que competem ao vendedor todas as
despesas at o atracamento do navio no porto de destino
acordado, inclusive o seguro, cabendo ao comprador as des
pesas com o desembarao para a importao, custos e riscos
de desembarque etc.; DEq (Delivered Ex Quay -- porto de
destino indicado), em que o vendedor se obriga por todas as
despesas at o desembarque das mercadorias no porto de
destino designado, colocandoas disponveis ao comprador
no respectivo cais, arcando ou no com o desembarao al
fandegrio para importao; DDu (Delivered Duty Unpaid
-- local de destino indicado), atribuindo ao vendedor os en
cargos com o transporte das mercadorias at uma determi
nada localidade no pas de importao, sendo que o paga
mento dos impostos e taxas relativos a esta cabe ao compra
dor; DDP (Delivered Duty Paid -- local de destino indica
do), segundo o qual o vendedor coloca as mercadorias dis
ponveis ao comprador no local designado, no pas de im
portao, respondendo, em decorrncia, pelas despesas de
transporte, seguro e desembarao para a importao.


4. ESPEcIFIcIDaDE Da coMPra E VENDa
   MErcaNtIL
      a especificidade da compra e venda mercantil est na

474
disciplina das consequncias para o vendedor da instaura
o da execuo concursal do patrimnio do comprador. a
execuo concursal do devedor consiste na falncia (se o
comprador  empresrio ou sociedade empresria) ou insol-
vncia (quando no ). Pois bem, a regra geral, aplicvel 
compra e venda civil,  a de que o vendedor pode exigir, na
insolvncia do comprador, uma cauo antes de proceder 
entrega da coisa vendida (cc, art. 495).
      Na compra e venda mercantil, os direitos do vendedor,
na falncia do comprador, variam segundo o momento em
que se encontrava a execuo do contrato quando da quebra.
Em alguns casos, o vendedor tem o direito  restituio da
coisa; em outros,  notificao do administrador para que
seja decidido se seu contrato ser resolvido ou dever ser
cumprido. Mas, em nenhuma circunstncia, pode o vendedor
na compra e venda mercantil exigir do comprador falido (isto
, da massa falida) a prestao de cauo do pagamento como
condio para fazer a entrega da coisa vendida. o art. 495 do
cc no se aplica  compra e venda mercantil, sujeitas s re
gras especficas da LF, e nisso reside sua especificidade.
      a razo do tratamento especfico da compra e venda
mercantil, na hiptese de instaurao do concurso de credores
do comprador,  compreensvel. No giro econmico, as mer
cadorias e insumos constituem um elemento de extrema im
portncia para a sobrevivncia das empresas. o legislador
deve procurar compatibilizar, de um lado, os interesses gerais
dos credores e os particulares do vendedor, de forma a que as
coisas vendidas ao falido e no entregues possam ter a aloca
o mais apropriada para a economia. Da a complexidade da
disciplina da matria quando a compra e venda  mercantil.
Na civil, pode a lei cuidar da proteo exclusiva dos interesses
do vendedor, caso instaurada a insolvncia do comprador,
porque a coisa objeto de contrato no circula como mercado
ria ou insumo de nenhuma atividade empresarial.

                                                            475
                                             caPtuLo 34

               ContratoS de ColaBorao




1. INtroDuo
      o comrcio  uma atividade humana bastante antiga,
cuja essncia consiste em levar toda sorte de bens a quem se
interesse em possulos e se disponha a pagar por eles. tra
tase de uma atividade de intermediao entre o consumidor
e o produtor, pela qual os bens por este ltimo fabricados ou
colhidos da natureza so distribudos ao mercado. Para de
senvolver esta atividade, o comerciante geralmente adquire
do produtor os bens para os revender a outros comerciantes
ou aos prprios consumidores. o contrato de compra e ven
da mercantil, assim, constituise no meio contratual por ex
celncia para a explorao da atividade comercial. No ,
contudo, o nico. outras relaes contratuais tm sido de
senvolvidas pelo comrcio com vistas ao fornecimento de
bens ao mercado consumidor. So elas a comisso, a repre
sentao comercial, a concesso mercantil, a franquia e a
distribuio. Proponho agruplos sob a denominao de
"contratos de colaborao".
      os contratos de colaborao empresarial definemse
por uma obrigao particular, que um dos contratantes ("cola
borador") assume, em relao aos produtos ou servios do
outro ("fornecedor"), a de criao ou ampliao de mercado.

476
Em termos concretos, o colaborador se obriga a fazer investi
mentos em divulgao, propaganda, manuteno de estoques,
treinamento de pessoal e outros destinados a despertar, em
consumidores, o hbito de adquirir os produtos ou servios do
fornecedor. Dependendo da espcie de colaborao contrata
da, os investimentos na criao ou consolidao do mercado
so maiores ou menores; a obrigao de realizlos, contudo,
 inerente aos contratos de colaborao empresarial.
      Em no se contratando a obrigao de abrir, consoli
dar ou desenvolver mercado para o produto ou servio, o
contrato empresarial no se classifica como de colaborao.
, por exemplo, o caso do fornecimento de mercadorias.
como visto no captulo anterior, ele  nada mais que uma
srie de contratos de compra e venda; o comprador no tem,
perante o vendedor, no contrato de fornecimento, a obriga
o de criar mercado para a coisa comprada.
      os contratos de colaborao, em razo da obrigao
essencial que os caracteriza, possuem por marca comum
uma subordinao empresarial estabelecida entre as partes.
aquele comerciante contratado para distribuir, junto ao
mercado consumidor, a mercadoria oferecida pelo con
tratante tem, perante este, o dever de atender a determinados
padres de explorao da atividade comercial. Em outros
termos, o contratado deve organizarse empresarialmente da
forma definida pelo contratante, seguindo as orientaes e
determinaes partidas deste. atentese para a natureza es
pecfica desta subordinao, que no tem carter pessoal,
mas sim empresarial. Esta distino  muito importante, na
medida em que a subordinao pessoal caracteriza uma re
lao contratual significativamente diversa, que  a do vn
culo empregatcio, disciplinada pelo direito do trabalho. J a
subordinao empresarial est relacionada com a orga
nizao da prpria atividade de distribuio.

                                                          477
       Por vezes, o empresrio tenta disfarar, por exemplo,
uma relao de emprego com a aparncia da representao
comercial, para se furtar ao cumprimento dos encargos so
ciais. Esta tentativa  infrutfera se demonstrada a existncia
de uma subordinao de cunho intersubjetivo. ou seja, se o
contratado possuir um negcio dele, mesmo que a ingern
cia do contratante na sua organizao seja grande, a subor
dinao ser empresarial, cabendo ao direito comercial a
disciplina dos seus efeitos obrigacionais. caso contrrio,
tratarse de uma verdadeira relao de emprego mal dis
farada, sujeita s normas do direito do trabalho.
       atravs de um contrato de colaborao, o colaborador
contratado (comissrio, representante, concessionrio, fran
quiado ou distribuidor) se obriga a colocar junto aos interes
sados as mercadorias comercializadas ou produzidas pelo
fornecedor contratante (comitente, representado, conceden
te, franquiador ou distribudo), observando as orientaes
gerais ou especficas por este fixadas. a comisso pode,
tambm, ser utilizada para a aquisio de bens pelo comi
tente, e no apenas para a colocao de produtos no merca
do de consumo. a franquia, por outro lado, no diz respeito
apenas ao comrcio de mercadorias, mas pode tambm se
referir  prestao de servios. De qualquer forma, atento a
estas particularidades, proponho examinaremse os contra
tos aqui relacionados em conjunto, por considerar til um
enfoque parassistemtico do tema.
     a colaborao empresarial pode ser de duas espcies:
por aproximao ou por intermediao.
      Na colaborao por aproximao, o colaborador no 
intermedirio, ou seja, no adquire o produto do fornecedor
para revendlo. apenas identifica quem possa estar interes
sado em fazlo. o comitente e o representante comercial
so colaboradores por aproximao. So remunerados por

478
um percentual dos negcios que ajudam a viabilizar, pago
pelo fornecedor. J na colaborao por intermediao, o co
laborador celebra com o fornecedor um contrato de compra
e venda; adquire os produtos (ou servios) para os revender.
o concessionrio e o franqueado so colaboradores por in
termediao. Neste caso, no h remunerao por servios;
o colaborador ganha com o resultado positivo de sua ativi
dade empresarial.
      o contrato de distribuio pode classificarse em uma
ou outra categoria. Na distribuioaproximao, o distri
buidor no ocupa um elo prprio na cadeia de circulao de
mercadorias (isto , no compra produto do distribudo para
os revender, mas encontra terceiros com interesse em fazer
a compra), enquanto na distribuiointermediao, ocupa
(item 6).


2. coMISSo
      Por comisso mercantil entendese o vnculo contra
tual em que um empresrio (comissrio) se obriga a realizar
negcios mercantis por conta de outro (comitente), mas em
nome prprio, assumindo, portanto, perante terceiros res
ponsabilidade pessoal pelos atos praticados. o comissrio
concretiza transaes comerciais do interesse do comitente,
mas este no participa dos negcios, podendo at permane
cer incgnito. tratase de contrato normalmente emprega
do em operaes nas quais o comprador ou vendedor de
mercadorias prefere no ser conhecido. Nem sempre con
vm ao empresrio que se saiba do seu interesse em com
prar ou vender certo bem. H casos, por exemplo, em que o
preo da coisa pode crescer, e muito, quando o vendedor
sabe que o interessado  um grande empresrio. a comis
so tambm facilita negociaes de commodities, pela agi
lidade que proporciona.

                                                        479
      o contrato de comisso  prximo ao de mandato. Nos
dois, uma pessoa (comissrio ou mandatrio) se obriga a
praticar atos em nome de outra (comitente ou mandante). a
diferena da comisso em relao ao mandato consiste na
imputao da responsabilidade perante terceiros: o manda
trio no responde, se agir nos limites dos poderes outorga
dos, porque pratica atos em nome do mandante; j o comis
srio, porque realiza negcios em seu prprio nome, ser
parte no contrato e responder nos termos pactuados. Salvo
no que contrariar esta diferena, aplicase  comisso a dis
ciplina normativa do mandato (cc, art. 709).
      acentuese que as negociaes levadas a efeito pelo
comissrio atendem, na verdade, aos interesses do comiten
te, sendo, por esta razo, empreendidas por conta e risco
deste ltimo. assim, todos os riscos comerciais do negcio
cabem, em princpio, ao comitente. Verificada, por exemplo,
a inadimplncia do terceiro, as consequncias decorrentes
sero suportadas pelo comitente. contudo, pela clusula del
credere, pode o comissrio responder, perante o comitente,
pelo cumprimento das obrigaes assumidas pelo terceiro
com quem contratou, solidariamente com este. Distri
buemse, assim, os riscos da transao realizada relaciona
dos ao adimplemento das obrigaes pelo terceiro. Mesmo
na comisso del credere, correm por conta do comitente os
demais riscos, como o de vcio na coisa vendida ou evico.
      Perante o comitente, o comissrio tem a obrigao de
observar as instrues expendidas (cc, arts. 695 a 704),
bem como zelar pelos bens a ele confiados, agindo com di
ligncia e lealdade (cc, art. 695) e prestar contas do movi
mento econmico do contrato (cc, arts. 668 e 709). Perante
o terceiro, o comissrio tem todas as obrigaes decorrentes
do contrato realizado, posto que inexiste qualquer relao
jurdica entre aquele e o comitente.

480
      Por outro lado, o comissrio tem direito a uma remu
nerao pelos seus servios, denominada "comisso". Esta
varia de acordo com o valor e natureza do negcio a ser pra
ticado. tem direito, tambm, de responsabilizar o comitente,
em regresso, na hiptese de insolvncia do terceiro contra
tante, salvo se a comisso contempla a clusula del credere
que, conforme visto, lhe transfere este risco negocial.


3. rEPrESENtao coMErcIaL
      a representao comercial  o contrato pelo qual uma
das partes (representante comercial autnomo) se obriga a
obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas
ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o
ponto de vista lgico ou econmico, poderia ser entendida
como uma espcie do gnero mandato, mas, juridicamente
falando, este enfoque estaria equivocado. Isto porque a ati
vidade desenvolvida pelo representante comercial possui
uma disciplina jurdica prpria, que no a considera como
uma modalidade especfica daquele contrato. tratase, juri
dicamente considerada, de uma atividade autnoma. ade
mais, o representante comercial no tem poderes para con
cluir a negociao em nome do representado. cabe a este
aprovar ou no os pedidos de compra obtidos pelo represen
tante. o mandatrio, ao contrrio, recebe poderes para nego
ciar em nome do mandante.
       Inexiste qualquer vnculo de emprego entre o represen
tado e o representante comercial autnomo. a subordinao
deste quele tem carter exclusivamente empresarial, ou
seja, cingese  organizao do exerccio da atividade econ
mica. o representante comercial autnomo  um empres
rio, pessoa fsica ou jurdica. como tal, ele estrutura e dirige
um negcio prprio, ainda que exguo e simples. Na organi
zao de sua atividade negocial, ele sofre uma considervel

                                                            481
ingerncia do representado, mas que diz respeito apenas 
forma de explorao do negcio, no  pessoa do represen
tante. caso as relaes no se verifiquem desta maneira, ou
seja, em existindo uma subordinao que extrapole o aspec
to meramente negocial para alcanar a pessoa mesma do re
presentante, ento no haver contrato empresarial, mas de
trabalho, sujeito a um regime jurdico substancialmente di
verso.
      o exerccio da atividade de representao comercial
autnoma est disciplinado pela Lei n. 4.886, de 1965, alte
rada pela Lei n. 8.420, de 1992. o representante comercial
autnomo deve registrarse no rgo profissional correspon
dente, o conselho regional dos representantes comerciais,
ficando sujeito  observncia dos preceitos ticos e adminis
trativos definidos para a sua profisso, bem como ao poder
disciplinar correspondente. Se o representante comercial for
uma pessoa jurdica, deve ser registrado tambm na Junta
comercial.
     o contrato de representao comercial deve ser cele
brado por escrito e observar os requisitos do art. 27 da Lei n.
4.886/65.
      So obrigaes do representante comercial autnomo:
a) obter, com diligncia, pedidos de compra e venda, em
nome do representado, ajudandoo a expandir o seu negcio
e promover os seus produtos (art. 28); b) observar, se pre
vista, a cota de produtividade, ou seja, um nmero mnimo
de pedidos a cada ms; c) seguir as instrues fixadas pelo
representado (art. 29); d) informar o representado sobre o
andamento dos negcios, nas oportunidades definidas em
contrato ou quando solicitado (art. 28), e prestarlhe contas;
e) observar as obrigaes profissionais (art. 19); f ) respeitar
a clusula de exclusividade de representao, se expressa
mente pactuada (arts. 31, pargrafo nico, e 41).

482
      So obrigaes do representado: a) pagar a retribuio
devida ao representante, assim que o comprador efetuar o
seu pagamento ou, antes, se no manifestar recusa por escri
to no prazo de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme a loca
lizao do seu domiclio (mesma praa, mesmo Estado,
Estado diverso ou exterior, respectivamente -- arts. 32 e
33); b) respeitar a clusula de exclusividade de zona, pela
qual lhe  obstado vender os seus produtos em uma determi
nada rea delimitada em contrato, seno por meio do repre
sentante contratado para atuar naquela rea. caso um neg
cio se concretize sem a observncia dessa condio, o repre
sentante tem direito  comisso correspondente (art. 31).
alis, a Lei n. 8.420/92 tornou obrigatria a identificao da
zona, ao conferir nova redao ao art. 27, d, da Lei n.
4.886/65, bem como estabeleceu que a exclusividade de
zona deve ser considerada implcita nos contratos omissos.
      a lei estabelece as indenizaes devidas pela resolu
o do contrato de representao comercial. Nos contratos
com prazo indeterminado, firmados h mais de 6 meses, a
parte que o denunciar est obrigada a conceder praviso de
30 dias ou, seno, pagar indenizao correspondente a 1/3
das comisses referentes aos ltimos 3 meses. tratase,
aqui, de resoluo sem culpa de qualquer das partes contra
tantes (art. 34).
      o representado poder promover a resoluo do con
trato quando o representante incorrer em determinadas prti
cas definidas em lei (desdia no cumprimento das obrigaes
contratuais, atos que importem em descrdito comercial do
representado, condenao definitiva por crime infamante,
por exemplo) ou havendo fora maior (art. 35). Neste caso,
nenhuma indenizao ser devida ao representante, e este
ainda poder ser responsabilizado, com base no direito civil
(cc art. 475), pelos danos que causou ao representado.

                                                          483
      Por outro lado, o representante poder resolver o con
trato quando o representado a isto der causa, incorrendo em
certas prticas elencadas em lei (inobservncia da clusula
de exclusividade, mora no pagamento da comisso, fixao
abusiva de preos na zona do representante, por exemplo),
ou quando se verificar a fora maior (art. 36). Nesta hipte
se, o representante ter direito  indenizao prevista em
contrato por prazo indeterminado, nunca inferior a um doze
avos do total das retribuies auferidas, monetariamente
atualizadas. Se o contrato tinha sido firmado com prazo de
terminado, a indenizao ser equivalente  multiplicao
de metade do nmero de meses contratados pela mdia men
sal das retribuies auferidas. tambm na hiptese de reso
luo do contrato por prazo indeterminado, feita unilateral
mente pelo representado, nos termos do art. 34, temse con
siderado devida indenizao em favor do representante. Em
qualquer hiptese, ser tambm cabvel, conforme enten
dem a doutrina e a jurisprudncia, a indenizao correspon
dente ao praviso.


4. coNcESSo coMErcIaL
      Este  o contrato em que um empresrio (concession
rio) se obriga a comercializar, com ou sem exclusividade,
com ou sem clusula de territorialidade, os produtos fabri
cados por outro empresrio (concedente). Por clusula de
exclusividade se entende o dever assumido pelo concessio
nrio de no comercializar com produtos diversos dos fa
bricados pelo concedente, e por clusula de territorialidade
a proibio de o concedente comercializar, direta ou indire
tamente, na rea de atuao reservada a um concessionrio.
      a lei somente disciplina a concesso comercial refe
rente ao comrcio de veculos automotores terrestres, como
os automveis, caminhes, nibus, tratores, motocicletas e

484
similares (Lei n. 6.729, de 1979, com as alteraes introduzi
das pela Lei n. 8.132, de 1990). quando tem por objeto o
comrcio de qualquer outra mercadoria, a concesso comer
cial  um contrato atpico, ou seja, no sujeito a uma deter
minada disciplina legal.
       No contrato de concesso comercial de veculos auto
motores, o concedente assume as seguintes obrigaes: a)
permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo conces
sionrio (art. 3, III); b) vender ao concessionrio os ve
culos de sua fabricao, na quantidade prevista em cota fi
xada de acordo com a estimativa de produo do mercado
interno e a capacidade empresarial, desempenho e potencial
de vendas do concessionrio (art. 7); c) observar, na defi
nio da rea operacional de cada concessionria, distncias
mnimas segundo o critrio de potencial de mercado (art. 5,
II); d) no vender, diretamente, os veculos de sua fabrica
o na rea operacional de uma concessionria, salvo 
administrao Pblica, direta ou indireta, ao corpo Diplo
mtico ou a clientes especiais (art. 15, II).
      o concessionrio, por sua vez, na concesso de vecu
los automotores se obriga a: a) respeitar a clusula de
exclusividade, se houver; vale dizer, no comercializar com
nenhum outro veculo seno o fabricado pelo concedente,
caso prevista esta vedao em contrato; b) observar o ndice
de fidelidade para a aquisio de componentes que vier a ser
estabelecido, de comum acordo com os demais concession
rios e concedente, na conveno de Marca (art. 8, par
grafo nico, I); c) comprar do concedente os veculos na
quantidade prevista na cota respectiva, sendolhe facultado
limitar o seu estoque (art. 10,  1); d) organizarse, empre
sarialmente, de forma a atender os padres determinados
pelo concedente, para a comercializao dos veculos e para
a assistncia tcnica aos consumidores (art. 20).

                                                         485
      Em relao aos acessrios, poder o concessionrio
comercializar livremente os produtos que considerar interes
santes, j que a lei cogita atualmente apenas de ndice de
fidelidade para os componentes. Por fim, com a alterao
introduzida pela Lei n. 8.132, de 1990, os preos dos ve
culos ao consumidor so fixados pelo concessionrio e no
mais pelo concedente (art. 13).


5. FraNquIa
      a franquia  um contrato pelo qual um empresrio
(franqueador -- franchisor) licencia o uso de sua marca a
outro (franqueado -- franchisee) e prestalhe servios de
organizao empresarial, com ou sem venda de produtos.
Por meio deste tipo de contrato, uma pessoa com algum
capital pode estabelecerse comercialmente, sem precisar
proceder ao estudo e equacionamento de muitos dos aspec
tos do empreendimento, basicamente os relacionados com a
estruturao administrativa, treinamento de funcionrios e
tcnicas de marketing. Isto porque tais aspectos encon
tramse j suficiente e devidamente equacionados pelo titu
lar de uma marca de comrcio ou servio e ele lhe fornece
os subsdios indispensveis  estruturao do negcio.
      a franquia consiste, pois, na conjugao de dois con
tratos: o de licenciamento de uso de marca e o de organiza
o empresarial. Normalmente, o franqueado dispe de re
cursos e deseja constituir uma empresa comercial ou de pres
tao de servios. contudo, no tem os conhecimentos tc
nicos e de administrao e economia geralmente necessrios
ao sucesso do empreendimento nem os pretende ter. Do ou
tro lado, h o franqueador, titular de uma marca j conhecida
dos consumidores, que deseja ampliar a oferta do seu pro
duto ou servio, mas sem as despesas e riscos inerentes 

486
implantao de filiais. Pela franquia, o franqueado adquire
do franqueador os servios de organizao empresarial e
mantm com os seus recursos, mas com estrita observncia
das diretrizes estabelecidas por este ltimo, um estabeleci
mento que comercia os produtos ou presta os servios da
marca do franqueador. ambas as partes tm vantagens, posto
que o franqueado j se estabelece negociando produtos ou
servios j trabalhados junto ao pblico consumidor, por
meio de tcnicas de marketing testadas e aperfeioadas pelo
franqueador; e este, por sua vez, pode ampliar a oferta da sua
mercadoria ou servio, sem novos aportes de capital.
      os servios de organizao empresarial que o franquea
dor presta ao franqueado so, geralmente, os decorrentes de
trs contratos, que podem ser tratados autonomamente. Pri
meiramente, o contrato de engineering, pelo qual o fran
queador define, projeta ou executa o layout do estabeleci
mento do franqueado. Em segundo lugar, o management,
relativo ao treinamento dos funcionrios do franqueador e 
estruturao da administrao do negcio. Por fim, o marke-
ting, pertinente s tcnicas de colocao dos produtos ou
servios junto aos seus consumidores, envolvendo estudos
de mercado, publicidade, vendas promocionais, lanamento
de novos produtos ou servios etc.
      a franquia  um contrato atpico. No entanto, costu
mase atribuir aos franqueados o seguinte conjunto de obri
gaes: a) o pagamento de uma taxa de adeso e de um per
centual do seu faturamento; b) o pagamento pelos servios
de organizao empresarial fornecidos pelo franqueador; c)
a obrigao de oferecer aos consumidores apenas os produ
tos ou servios da marca do franqueador, por ele fabricados,
aprovados ou simplesmente indicados; d) observar, estrita
mente, as instrues e o preo de venda ao consumidor
estabelecidos pelo franqueador. Por seu turno, o franquea

                                                          487
dor tem, normalmente, as seguintes obrigaes: a) permitir
ao franqueado o uso de sua marca; b) prestar os servios de
organizao empresarial.
      a Lei n. 8.955, de 1994, embora discipline determina
dos aspectos da franquia, no a tornou modalidade de con
trato tpico. ao contrrio, as relaes entre franqueador e
franqueado continuam regendose exclusivamente pelas
clusulas contratualmente pactuadas. o que o legislador es
tabeleceu, com esse diploma, foi a regra de absoluta trans
parncia nas negociaes que antecedem a adeso do fran
queado  franquia. Nos termos da disciplina legal, o fran
queador deve fornecer aos interessados uma circular de
oferta de Franquia que, em linguagem clara e acessvel,
preste as informaes essenciais da operao (art. 3). Sob
pena de anulabilidade do contrato, a circular deve ser entre
gue aos interessados com a antecedncia mnima de dez dias
e no pode conter informaes falsas (arts. 4 e 7).


6. DIStrIBuIo
      a criao, consolidao ou ampliao de mercados,
por meio da colaborao empresarial, podem resultar de atos
do colaborador de aproximao ou de intermediao. No
primeiro caso, o colaborador identifica pessoas interessadas
em adquirir (e, no caso da comisso, tambm vender) produ
tos do outro empresrio contratante; no segundo, ele mesmo
adquire os produtos (e, no caso da franquia, tambm servi
os) do outro contratante e os oferece de novo ao mercado.
     o contrato de distribuio  modalidade de colabora
o empresarial que se pode enquadrar em qualquer uma
dessas espcies.
    a distribuioaproximao  contrato em que um dos
empresrios (distribuidor) se obriga a promover, em carter

488
no eventual e sem vnculos de dependncia, a realizao de
certos negcios por conta de outro empresrio (proponente),
em zona determinada e tendo sob sua posse as mercadorias
a serem vendidas. Se faltar  distribuioaproximao o l
timo requisito, isto , se o distribuidor no tiver em mos as
mercadorias que promove, o contrato  denominado "agn
cia" pela lei (cc, art. 710).
       a distribuioaproximao e a agncia so contratos
tpicos, regidos no cdigo civil e sujeitos s mesmas regras.
lhes inerente a definio, no instrumento, de uma base
territorial para identificao do mercado em que as partes
mantero a colaborao ("zona de atuao"). So clusulas
implcitas nestes contratos a de exclusividade de distribui-
o ou simplesmente exclusividade (pela qual o distribuidor
ou agente no podem trabalhar para outros proponentes na
zona de atuao) e a de exclusividade de zona ou territoria-
lidade (em que o proponente deve absterse de realizar ne
gcios na zona de atuao, a no ser com os aproximados
pelo distribuidor ou agente). a lei assegura ao distribuidor
ou agente o direito  remunerao pelos negcios realizados
em desrespeito  clusula de territorialidade (cc, art. 714).
      Na distribuioaproximao, o distribuidor ou agente
so remunerados por um percentual dos negcios que aju
dam a realizar (a "comisso"). a obrigao principal do pro
ponente  a de pagar a comisso, podendo o contrato condi
cionla ao efetivo pagamento do preo pelo terceiro adqui
rente das mercadorias. a seu turno, a obrigao principal
que distribuidor ou agente assumem  a de encontrar inte
ressados em adquirir os produtos do proponente e, encon
trandoos, receber deles pedido de compra. o proponente
no est obrigado a aceitar todos os pedidos de compra en
caminhados pelo distribuidor ou agente, mas tambm no
pode recuslos todos imotivadamente, cessando o ritmo da

                                                          489
colaborao. Se o fizer, o proponente deve indenizar o dis
tribuidor ou agente (cc, art. 715).
      os contratos de distribuioaproximao e os de
agncia podem ser celebrados com ou sem prazo. Na pri
meira hiptese, transcorrido o perodo contratado, cessam
as obrigaes de parte a parte; na segunda, o vnculo contra
tual se desfaz depois de 90 dias da notificao que qualquer
um dos empresrios promover ("aviso prvio"). Na resolu
o dos contratos por prazo indeterminado, se o distribuidor
ou agente no haviam ainda recuperado os investimentos
com algum resultado lquido, tendo em vista o prazo em que
razoavelmente poderiam tlo feito, o proponente est obri
gado a indenizlos (cc, art. 720 e pargrafo nico).
      Por outro lado, a distribuiointermediao  contrato
atpico, no disciplinado na lei.  o celebrado entre distri
buidoras de combustvel e os postos de abastecimento de
suas bandeiras, entre fbrica de cerveja e os atacadistas zo
nais etc. caracterizase, independentemente da denomina
o dada pelo instrumento contratual, pela obrigao que
um empresrio (distribuidor) assume, perante o outro (dis
tribudo), de criar, consolidar ou ampliar o mercado dos pro
dutos deste ltimo, comprando-os para revender. quando
presente esta ltima caracterstica no contrato de colabora
o, no se aplicam as normas do cdigo civil sobre agn
cia ou distribuioaproximao acima indicadas, porque
nem sempre so estas inteiramente compatveis com sua es
trutura e funo econmica.
      Na distribuio atpica (por intermediao), distribui
dor e distribudo tm apenas os direitos e obrigaes que
negociaram. como  contrato atpico, as relaes entre os
seus contratantes regemse apenas pelo contido no respecti
vo instrumento de contrato. a exclusividade, territorialida

490
de, hipteses de resoluo, direito  indenizao, prazo e os
demais elementos constitutivos da relao contratual podem
ser livremente negociados entre distribuidor e distribudo.
No h balizamentos legais nem consequncias legalmente
previstas para o caso de resoluo. omisso o instrumento
contratual, o conflito de interesses entre os empresrios con
tratantes pode ser eventualmente resolvido por aplicao
analgica das regras sobre o contrato de concesso comer
cial, que , dentre os de colaborao, o mais prximo  dis
tribuiointermediao.




                                                         491
                                              caPtuLo 35

                         ContratoS BanCrioS




1. atIVIDaDE BaNcrIa
      Por atividade bancria entendese, juridicamente fa
lando, a coleta, intermediao ou aplicao de recursos fi
nanceiros prprios ou de terceiros em moeda nacional ou
estrangeira. Esse conceito, que se conclui da definio legal
de instituies financeiras (LrB, art. 17), abarca uma gama
considervel de operaes econmicas, ligadas direta ou in
diretamente  concesso, circulao ou administrao do
crdito. Estabelecendose um paralelo com a atividade in
dustrial, poderseia dizer que a matriaprima do banco e o
produto por ele oferecido ao mercado  o crdito. como
todo conceito jurdico, porm, o de atividade bancria apre
senta algumas dificuldades na sua aplicao a situaesli
mite, o que tem gerado dvidas quanto  natureza bancria
de determinados contratos.
      Para se exercer atividade bancria,  necessria a auto
rizao governamental. o rgo competente para expedila
 o Banco central do Brasil, autarquia da unio integrante
do Sistema Financeiro Nacional, a quem a lei atribuiu, entre
outras, as funes de emitir a moeda, executar os servios
do meio circulante, controlar o capital estrangeiro e realizar
as operaes de redesconto e emprstimo a instituies fi

492
nanceiras. Para os estrangeiros, a autorizao  dada por de
creto do Presidente da repblica. a lei estabelece pena de
recluso de um a quatro anos para o exerccio de atividade
bancria sem autorizao (Lei n. 7.492/86, art. 16).
      as instituies financeiras adotam sempre a forma de
uma sociedade annima. a sua administrao, no entanto,
submetese a regras especficas e  controlada pelo Banco
central. Esse controle compreende, entre outros mecanis
mos, a aprovao do nome dos administradores eleitos pelos
rgos societrios, a fiscalizao das operaes realizadas, a
autorizao para a alienao do controle acionrio ou para a
transformao, fuso, ciso ou incorporao, bem como a
decretao do regime de administrao especial temporria,
interveno ou liquidao extrajudicial, se presentes os seus
pressupostos.
      contratos bancrios so aqueles em que uma das par
tes , necessariamente, um banco. Isto , se a funo eco
nmica do contrato est relacionada ao exerccio da ativi
dade bancria, ou, dizendo o mesmo de outro modo, se o
contrato configura ato de coleta, intermediao ou aplicao
de recursos financeiros prprios ou de terceiros, ento so
mente uma instituio financeira devidamente autorizada
pelo governo poder praticlo. Neste caso, o contrato ser
definido como bancrio.
      claro est que no basta a presena do banco em um
dos polos da relao contratual para que o contrato seja ban
crio. uma instituio financeira se envolve em muitos ne
gcios jurdicos, tais como a locao, a compra e venda de
imveis, a aquisio de logicirio etc., mas a sua parti
cipao no  suficiente para conferir natureza bancria ao
contrato. Esta decorre da indispensabilidade da participao
do banco na relao contratual. So bancrios aqueles con
tratos que somente podem ser praticados com um banco, ou

                                                          493
seja, aqueles que configurariam infrao  lei caso fossem
praticados com pessoa fsica ou jurdica no autorizada a
funcionar como instituio financeira.
      as operaes bancrias so costumeiramente dividi
das pela doutrina em tpicas e atpicas. So tpicas as relacio
nadas com o crdito e atpicas as prestaes de servios
acessrios aos clientes, como a locao de cofres ou a cust
dia de valores. as operaes tpicas, por sua vez, se sub
dividem em passivas (em que o banco assume a posio de
devedor da obrigao principal) e ativas (em que o banco
assume a posio de credor da obrigao principal). Geral
mente, entre uma instituio financeira e cada um de seus
clientes, estabelecemse vrias relaes jurdicas. Se uma
pessoa abre uma conta em um banco, celebra um contrato de
depsito bancrio; se obtm cheque especial, firma contrato
de abertura de crdito; ao autorizar dbitos automticos em
conta em favor de terceiros (impostos, taxas, duplicatas),
outorga um mandato ao banco. Dessa complexa gama de
relaes, nascem contratos com caractersticas prprias, que
reclamam uma configurao jurdica especfica. o depsito
bancrio, por exemplo, tem tais peculiaridades que, rigoro
samente falando, no pode ser considerado uma espcie de
depsito. Da a importncia do estudo em apartado dos con
tratos bancrios.
       as operaes creditcias oferecidas pelas instituies
financeiras ao mercado de consumo esto sujeitas  disci
plina do cdigo de Defesa do consumidor (cDc, arts. 3, 
2, e 52).  necessrio, contudo, terse presente o exato m
bito de incidncia dessa legislao. No h dvidas de que o
trabalhador que deposita o seu salrio em contacorrente
junto ao banco  consumidor de servios por este prestados
ao mercado de consumo. Est, portanto, sob a tutela do c
digo de Defesa do consumidor. contudo, se se tratar de

494
contrato bancrio com um exercente de atividade empre
sarial, visando ao implemento da sua empresa, devese veri
ficar se este pode ser tido como consumidor. Se o empre
srio apenas intermedeia o crdito, a sua relao com o ban
co no se caracteriza, juridicamente, como consumo, inci
dindo na hiptese, portanto, apenas o direito comercial.
       Em todas as suas operaes, a instituio financeira
manter sigilo das informaes relacionadas s operaes
ativas e passivas ou servios prestados (Lc n. 105/2001, art.
1).  a regra do sigilo bancrio, que visa proteger o direito
 intimidade dos que contratam com bancos. Prev a lei ex
cees  regra do sigilo bancrio, em que prevalecem inte
resses superiores  proteo da intimidade: a) investigao
de crime, em qualquer fase do inqurito ou processo judicial
(art. 1,  4); b) ordem do Poder Judicirio, que deve zelar
pela conservao do carter sigiloso do dado informado (art.
3); c) ordem do Poder Legislativo, no exerccio de sua com
petncia constitucional e legal de fiscalizao da adminis
trao Pblica (art. 4); d) requisio da autoridade fiscal,
aps iniciado o regular procedimento tributrio (arts. 5 e
6); e) requisio do Banco central ou cVM (arts. 2 e 7);
f) requisio do caDE ou da SDE, na investigao de infra
o contra a ordem econmica (LIoE, arts. 7, IX, e 14, V).
Salvo nessas seis hipteses, a divulgao pela instituio
financeira ou por terceiros de informaes relativas s ope
raes bancrias constitui crime de quebra de sigilo, punido
com recluso de 1 a 4 anos (Lc n. 105/2001, art. 10).


2. oPEraES PaSSIVaS
      Nos contratos bancrios compreendidos na categoria
das operaes passivas, a instituio financeira assume, na
relao negocial, o polo passivo, isto , ela se torna deve

                                                          495
dora. So os contratos que tm a funo econmica de cap
tao dos recursos de que necessita o banco para o desenvol
vimento de sua atividade. os principais contratos dessa na
tureza so o depsito bancrio, a contacorrente bancria e a
aplicao financeira.
      o depsito bancrio  contrato pelo qual uma pessoa
(depositante) entrega valores monetrios a um banco, que se
obriga a restitulos quando solicitados.  o mais corriqueiro
dos contratos bancrios. a entrega e restituio dos recursos
monetrios so registradas em contacorrente e o cheque 
um dos instrumentos de solicitao de restituio dos recur
sos depositados.
       o depsito bancrio  um contrato autnomo. Guarda,
inequivocamente, proximidade com o depsito irregular e
com o mtuo, mas no pode ser entendido como espcie
deste ou daquele. o depsito irregular tem por objeto coisa
fungvel, e o depositrio se obriga a restituir um bem do
mesmo gnero, quantidade e qualidade do custodiado. Estes
elementos, por evidente, podem ser identificados na relao
entre o depositante de recursos monetrios e o banco, mas a
instituio financeira, a partir do contrato de depsito ban
crio, passa a titularizar a propriedade dos valores de
positados e no a simples custdia, como ocorre em relao
ao depositrio no depsito irregular. a relao entre o clien
te e o banco, nesse contrato,  de verdadeira fidcia. Por
outro lado, h no depsito bancrio elementos do contrato
de mtuo, que  o emprstimo de coisa fungvel. o deposi
tante encontrase perante o banco em situao similar ao do
mutuante em face do muturio. Mas tratase apenas de simi
litude, posto que no  da essncia do depsito bancrio a
remunerao pela permanncia dos recursos em mos do
banco e, outrossim, o depositante pode unilateralmente res
gatar o bem objeto do contrato. tais caractersticas afastam
o depsito bancrio do mtuo.

496
       H trs modalidades de depsito: a)  vista, em que,
solicitada pelo depositante a restituio, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providencila de ime
diato; b) a praviso, em que, solicitada pelo depositante a
restituio, total ou parcial, dos recursos depositados, deve
o banco providencila em um determinado prazo avenado
entre as partes; c) a prazo fixo, em que o depositante deve
solicitar a restituio dos recursos somente aps uma deter
minada data. os depsitos bancrios desta ltima categoria
geralmente so remunerados. as cadernetas de Poupana
so produtos oferecidos pelos bancos que, sob o ponto de
vista contratual, representam depsito bancrio a prazo fixo.
a definio do prazo mnimo para resgate pode ser condi
o da remunerao, como nas cadernetas de Poupana, ou
do prprio negcio. assim, no primeiro caso, o depositante
que pretender a restituio dos recursos antes do prazo per
de a remunerao; no segundo, o depositante sequer pode
solicitla antes do prazo fixado.
      o depsito bancrio  um contrato real, isto , somente
se aperfeioa com a entrega do dinheiro para o banco. Nor
malmente celebrado por prazo indeterminado, extinguese
por resilio unilateral de qualquer das partes. tambm a
compensao  causa extintiva do contrato, podendo o ban
co debitar da conta do depositante o valor de crditos lqui
dos de que seja titular. Por fim, extingue o contrato a falta de
movimentao pelo prazo de 30 anos (Lei n. 370, de 1937),
hiptese em que o banco deve recolher ao tesouro Nacional
os recursos existentes na conta do depositante.
      outro contrato da categoria das operaes passivas  a
contacorrente. tratase de um contrato diferente do dep
sito bancrio, embora o comrcio tome um pelo outro com
frequncia. a contacorrente  o contrato pelo qual o banco
se obriga a receber valores monetrios entregues pelo cor

                                                            497
rentista ou por terceiros e proceder a pagamentos por ordem
do mesmo correntista, utilizandose desses recursos. Guarda
semelhana com o depsito bancrio, na medida em que o
banco tem o dever de restituir os recursos mantidos em con
tacorrente ao correntista quando este os solicitar. Mas  um
contrato de funo econmica mais ampla, porque, por meio
dele, o banco presta um verdadeiro servio de administrao
de caixa para o correntista. Essa particularidade, inclusive, o
distancia tambm do contrato de contacorrente comum.
       um contrato consensual. ou seja, podese celebrlo
sem que o correntista entregue, de incio, qualquer dinheiro
ao banco, ficando a conta a ser dotada por recursos pagos
por terceiros devedores daquele.
      a aplicao financeira, por sua vez,  o contrato pelo
qual o depositante autoriza o banco a empregar em determi
nados mercados de capitais (aes, ttulos da dvida pblica
e outros) o dinheiro mantido em conta de depsito. o depo
sitante ter direito  remunerao do seu capital, conforme o
sucesso obtido pelo banco na utilizao dos recursos, obser
vadas as normas estabelecidas pelas autoridades monetrias.
So normalmente associados aos fundos de investimentos.
Na hiptese, no h que se falar em mandato ou corretagem,
posto que o cliente no pode fixar orientao ao banco quan
to  melhor forma de empregar os seus recursos. tal em
prego ser feito de acordo com os critrios que o prprio
banco adotar, observado o regulamento do fundo. cuidase,
assim, de um contrato autnomo.


3. oPEraES atIVaS
      os contratos bancrios relacionados com operaes
ativas so aqueles em que o banco assume, quanto  obriga
o principal, a posio de credor.  certo que, comumente,

498
em qualquer relao contratual, as partes tm obrigaes a
receber e a prestar. Somente  possvel, portanto, adotarse o
critrio de classificao aqui referido considerandose a po
sio ativa ou passiva do banco no tocante  obrigao prin
cipal. Dessa forma, por exemplo, na abertura de crdito, o
banco , essencialmente, o credor, mas isso no significa
que no tenha nenhuma obrigao perante o cliente. ao
contrrio, cabe ao banco, nessa relao contratual, pr 
disposio do cliente o crdito objeto da avena.
      Mediante os contratos da categoria das operaes ati
vas, os bancos concedem crdito aos seus clientes com os
recursos coletados junto a outros clientes, por meio de con
tratos da categoria das operaes passivas. Essa intermedia
o do crdito, que economicamente redunda em gerao de
riquezas, configura a essncia da atividade bancria. os
principais contratos bancrios de operaes ativas so: m
tuo bancrio, desconto, abertura de crdito e crdito do
cumentrio.

3.1. Mtuo bancrio

      o mtuo bancrio  o contrato pelo qual o banco em
presta ao cliente certa quantia de dinheiro. a matriz dessa
figura contratual, evidentemente,  o mtuo civil, isto , o
emprstimo de coisa fungvel (cc, art. 586). Ganha, no en
tanto, esse contrato alguns contornos prprios quando o mu
tuante  instituio financeira, principalmente no que diz
respeito  taxa de juros devida.
      o mtuo bancrio  um contrato real, ou seja, somente
se aperfeioa com a entrega, pelo banco mutuante ao cliente
muturio, do dinheiro objeto do emprstimo. antes disso,
inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigao
contratual se pode imputar ao banco, se ele no proceder 

                                                         499
entrega do dinheiro, mesmo depois de concludas as trata
tivas com o cliente.
      a partir da entrega do dinheiro ao muturio, este assu
me as seguintes obrigaes: a) restituir o valor emprestado,
com correo monetria, se prevista; b) pagar juros, encar
gos, comisses e demais taxas constantes do instrumento de
contrato; c) amortizar o valor emprestado nos prazos esta
belecidos contratualmente. o banco mutuante, por sua vez,
no assume nenhuma obrigao perante o muturio, de modo
que se pode afirmar a natureza unilateral desse contrato.
      No vigora para o mtuo bancrio a limitao nas ta
xas de juros prescrita pelo cdigo civil (arts. 406 e 591;
Decreto n. 22.626, de 1933). tem entendido a jurisprudn
cia que o art. 4 da LrB, ao atribuir competncia ao conse
lho Monetrio Nacional para disciplinar as taxas de juros a
serem praticadas pelas instituies financeiras, excluiu os
contratos bancrios da limitao legal imposta aos juros dos
mtuos civis.
     quanto  forma, o mtuo bancrio somente exige ins
trumento pblico se houver garantia real hipotecria (ressal
vada a hiptese de emisso de cdula de crdito, com onera
o de bem imvel, quando  dispensada a escritura pblica).
      um aspecto interessante do contrato de mtuo est re
lacionado com a impossibilidade de o muturio obrigar o
mutuante a receber a devoluo do valor emprestado antes
do prazo pactuado, com vistas  reduo do pagamento de
juros. Notese que a expectativa do mutuante  a de fazer
emprego remunerado de seu capital. Se assim , o pagamen
to antecipado com a reduo de juros frustra, ainda que par
cialmente, tal expectativa. o direito tutela o interesse do
mutuante e fixa a regra de que a devoluo do valor empres
tado antes do prazo contratualmente estabelecido somente

500
podese dar com a sua concordncia. Essa regra tem apenas
uma exceo, prescrita no cdigo de Defesa do consumidor
(art. 52,  2), segundo a qual, no mtuo entre um fornece
dor e seu consumidor, fica assegurada a este ltimo a liqui
dao antecipada do devido com reduo proporcional de
juros e demais acrscimos.
      alguma doutrina admite que o mtuo possa ter por
objeto a firma do banco. Isto quer dizer que a instituio fi
nanceira poderia emprestar a um cliente a sua responsabi
lidade.  bastante comum no comrcio, notadamente em
contratos que envolvem grandes somas, a exigncia de uma
das partes no sentido de que a outra apresente a garantia de
um banco (performance bond), de forma que inadimplindo
este contratante com as suas obrigaes, poder o outro res
sarcirse junto  instituio financeira. a rigor, no se trata
do emprstimo de firma, mas da outorga onerosa de uma
garantia, negcio cuja disciplina se esgota no regime esta
belecido para a fiana.
      Por fim, anotese que defino financiamento como sen
do aquele mtuo bancrio em que o muturio assume a obri
gao de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada
finalidade, como, por exemplo, investir no desenvolvimento
de uma atividade econmica ou adquirir a casa prpria. Nes
ta hiptese, o banco tem direito de proceder a vistorias con
firmatrias ou, mesmo, entregar o dinheiro emprestado dire
tamente a terceiros (a incorporadora do imvel adquirido
com financiamento, p. ex.). uma das razes disso se encon
tra no fato de que, por vezes, h crdito bancrio subsidiado
por programas governamentais para o fomento de determina
das atividades econmicas ou destinado ao equacionamento
da questo habitacional. Neste caso, com o objetivo de se
evitarem desvios ou distores, a instituio financeira tem
no s a prerrogativa, mas at o dever de se assegurar quanto

                                                          501
ao adequado emprego dos recursos financiados. H na dou
trina quem conceitue diferentemente o financiamento, to
mandoo pelo contrato em que o banco adianta ao cliente os
recursos necessrios a um determinado empreendimento
para reavlos junto a devedores do financiado.

3.2. Desconto bancrio

      o desconto bancrio, segundo se depreende de legisla
es estrangeiras que o disciplinam,  o contrato em que o
banco (descontador) antecipa ao cliente (descontrio) o va
lor de crdito deste contra terceiro, mesmo no vencido, re
cebendo tal crdito em cesso. Por evidente, o banco, ao
pagar pelo crdito descontado, deduz do seu valor a impor
tncia relativa a despesas e juros correspondentes ao lapso
temporal entre a data da antecipao e a do vencimento. o
seu ganho econmico nesse negcio contratual decorre exa
tamente dessa deduo, sem a qual a operao no seria
atraente  instituio financeira.
      Na anlise da natureza jurdica desse contrato, divi
demse os doutrinadores. H quem considere a transferncia
do crdito como verdadeiro pagamento pro solvendo de um
contrato de mtuo celebrado entre o banco e o cliente. outra
parte da doutrina configura o desconto como um contrato
misto, conjugao do mtuo bancrio com a dao de cr
dito. E h tambm os que veem na hiptese um verdadeiro
contrato autnomo.
      o desconto pode ter por objeto a antecipao de cr
dito constante de qualquer instrumento jurdico. Normal
mente, contudo, os bancos descontam apenas os chamados
ttulos bancveis, ou seja, os ttulos de crdito em geral. Isto
 fcil de se entender. conforme se conclui do exame da te
oria geral do direito cambirio, as normas disciplinadoras

502
das cambiais e dos ttulos cambiariformes se voltam a garan
tir os recebedores destes instrumentos perante eventuais ex
cees oponveis pelos devedores contra o credor originrio,
o que no existe na cesso civil de crdito. Dessa forma, os
ttulos de crditos favorecem a circulao do crdito por eles
documentados. uma instituio financeira, ao descontar
uma cambial, est tutelada em seus interesses pelos princ
pios basilares do direito cambirio, isto , pela cartularida
de, literalidade e autonomia das obrigaes constantes do
ttulo. assim, se dispe a descontar mais facilmente o valor
de um ttulo de crdito do que o constante de um instru
mento de outra natureza.
      Nesse contexto, o descontrio transfere ao banco o seu
crdito e recebe deste uma importncia correspondente ao
seu valor deduzido de despesas, juros, comisses e outras
parcelas contratualmente pactuadas. quando se trata de um
ttulo de crdito, a transferncia se faz mediante endosso.
Normalmente, o descontador no aceita a insero, pelo des
contrio, da clusula "sem garantia", posto que o banco de
seja resguardar o seu direito de crdito contra o endossante.
       importante acentuar que, embora o endosso seja ato
indispensvel  perfeio do desconto de ttulo de crdito,
relaes juridicamente diversas h que se podem estabelecer
entre banco e cliente pelo endosso de ttulos, sem a confi
gurao do desconto bancrio. Em outras palavras, no pode
ocorrer desconto de ttulos de crdito sem endosso do clien
te em favor do banco, mas este pode existir sem aquele.
Notese que podem ser divisadas pelo menos trs situaes
em que o banco recebe, por endosso, ttulos de crdito de
seus clientes. Numa primeira hiptese, o cliente apenas con
trata o servio de cobrana prestado pela instituio finan
ceira, praticando um endossomandato, mediante o qual a
investe na qualidade de mandatria para o recebimento do

                                                          503
crdito devido por terceiro. Noutra hiptese, o cliente con
trai um mtuo bancrio e oferece em penhor os crditos por
ele titularizados, praticando o endossocauo, que investe o
banco na qualidade de credor pignoratcio. Por fim, o clien
te transfere o seu crdito ao banco, que passa a titularizlo
em virtude do endosso prprio praticado. Somente nesta l
tima situao pode haver desconto bancrio.
       tratase de contrato real, que se aperfeioa com a
transferncia do crdito ao descontador. a partir de ento,
fica o banco com a obrigao de antecipar o valor contrata
do. Se o crdito transferido for pago no seu vencimento,
pelo terceiro devedor, extinguese a relao contratual entre
descontrio e descontador. caso contrrio, no sendo o d
bito honrado no vencimento, poder o banco optar por uma
das seguintes alternativas: a) cobrana judicial do devedor
do ttulo descontado, fundamentandose na transferncia da
titularidade do crdito; b) cobrana judicial do endossante
(descontrio), com fundamento no direito cambirio, sendo
nesta hiptese indispensvel o protesto do ttulo dentro do
prazo legal para a conservao do direito creditcio; c) co
brana judicial do descontrio, com fundamento no contrato
de desconto, caso em que o protesto do ttulo descontado 
facultativo.
      Essa terceira alternativa somente  cabvel em razo
de se configurar o desconto bancrio como um verdadeiro
contrato autnomo. qualquer entendimento diverso no to
cante  sua natureza implicaria o reconhecimento ao banco
apenas dos direitos decorrentes da cesso. Em outros ter
mos, se fosse negado ao desconto bancrio o carter de ne
gcio jurdico autnomo, a instituio financeira deveria ser
tratada simplesmente como uma endossatria (se o objeto
do desconto  um ttulo de crdito) ou como uma cessionria
(se o objeto  diverso, como, p. ex., um contrato administrati

504
vo). como endossatria, ela perderia o seu direito creditcio
contra o endossante se no providenciasse o protesto em
tempo hbil (salvo a insero no endosso da clusula "sem
despesas"), e como cessionria nem sequer teria, em regra,
direito de regresso contra o cedente (Cap. 18, item 3). Exa
tamente porque se trata de um contrato autnomo, o banco
pode cobrar do descontrio o crdito no pago pelo terceiro
devedor, fundandose apenas nos direitos emergentes da re
lao contratual nascida com o desconto.
      Por vezes, o banco descontador desconta, ele prprio,
junto a uma outra instituio financeira o crdito objeto de
um desconto. Essa operao denominase redesconto e, de
acordo com a previso legal (LrB, art. 10, X), tem compe
tncia exclusiva para realizla o Banco central.

3.3. Abertura de crdito

      Pelo contrato de abertura de crdito, o banco pe uma
certa quantia de dinheiro  disposio do cliente, que pode
ou no se utilizar desses recursos. Em geral, contratase que
o cliente somente ir pagar juros e encargos se e quando
lanar mo do crdito aberto. associada a um contrato de
depsito, costumase designar a abertura de crdito pelo
nome de "cheque especial".
      cuidase de um contrato consensual e bilateral, em
que a marca distintiva  a disponibilizao de recursos
financeiros. comumente, os bancos no cobram comisso
pela s colocao do dinheiro  disposio do cliente, mas
poderiam fazlo se entendessem conveniente sob o ponto
de vista negocial. os juros, correo monetria e encargos,
por sua vez, so devidos em regra a partir da efetiva utiliza
o do crdito aberto.

                                                         505
       Distingue a doutrina duas modalidades de contrato de
abertura de crdito. De um lado, a abertura simples, em que
o cliente, uma vez utilizado o crdito, no tem a faculdade
de reduzir o montante do devido antes de determinado pra
zo; e de outro lado, a abertura em contacorrente, muito usual,
em que o cliente pode, mediante entradas, reduzir seu dbito
perante a instituio financeira.

3.4. Crdito documentrio

      Esse contrato, de larga utilizao no comrcio interna
cional, definese pela obrigao assumida por um banco
(emissor), perante o seu cliente (ordenante), no sentido de
proceder a pagamentos em favor de terceiro (beneficirio),
contra a apresentao de documentos relacionados a neg
cio realizado por estes dois ltimos. Exemplificativamente,
com o crdito documentrio, o importador pode contratar
uma instituio financeira para que ela realize pagamento,
de acordo com as suas instrues, em favor do exportador,
quando este lhe exibir determinados documentos represen
tativos das mercadorias transacionadas. a funo econmi
ca do crdito documentrio  de suma importncia. Ele
implica, para o comprador, o financiamento da operao. J
que, normalmente, restitui ao banco o valor pago ao benefi
cirio por meio de amortizaes sucessivas. E configura,
para o vendedor, uma garantia de pagamento, em virtude da
solvncia da instituio financeira.
      o crdito documentrio  contrato autnomo, resul
tante da conjugao de diversos outros contratos. o banco
emissor age como mandatrio do ordenador, mas entre am
bos tambm h a contratao de abertura de crdito. Entre o
ordenante e o beneficirio, estabelecemse relaes jurdi
cas outras, como as decorrentes de um contrato de compra e

506
venda. H, por fim, elementos que aproximam o crdito do
cumentrio da estipulao em favor de terceiros ou da dele
gao imprpria. No crdito documentrio conhecido por
revolving credit, notase tambm a presena do contrato de
contacorrente, pois o valor do crdito disponibilizado ao
beneficirio pelo banco emissor varia de acordo com as en
tradas feitas pelo ordenante.
      Firmado o contrato com o ordenante, cabe ao banco
confirmar a disponibilizao do crdito junto ao benefici
rio, mediante a emisso da "carta de crdito". aps expedir
as mercadorias transacionadas, o beneficirio, munido da
carta e dos documentos comprobatrios do cumprimento
das obrigaes assumidas perante o ordenante (por exem
plo: o documento de embarque das mercadorias em deter
minado navio), comparece  agncia do banco emissor para
receber o seu pagamento. Por vezes, uma outra instituio
financeira (banco correspondente) interfere no negcio, in
termediando as relaes entre o banco emissor e o benefici
rio do crdito documentrio.
      Importante registrar que a instituio financeira conce
dente do crdito documentrio no assume nenhuma respon
sabilidade em virtude da relao contratual estabelecida en
tre ordenante e beneficirio. Perante o ordenante, tem ape
nas a responsabilidade de proceder  rigorosa conferncia
dos documentos apresentados pelo beneficirio, observando
as instrues fornecidas e os usos e costumes desse contra
to. Perante o beneficirio, responde somente pelo pagamen
to do valor constante da confirmao do crdito. Se as
mercadorias entregues no atendem s especificaes do pe
dido de compra, se h vcios ou desatendimento de prazos,
tais aspectos dizem respeito unicamente s relaes entre
ordenante e beneficirio.

                                                         507
      a cmara de comrcio Internacional tem estabeleci
do, desde 1929, a uniformizao da disciplina geralmente
adotada por um contrato de crdito documentrio (Uni-
form Customs and Practice for Commercial Documentary
Credits -- ucP). Para que o contrato se submeta  disci
plina dessa uniformizao, devem as partes fazer expressa
referncia  reviso de 1993, objeto da Publicao n. 500
da ccI.


4. coNtratoS BaNcrIoS IMPrPrIoS
      a doutrina diverge na definio da natureza bancria
de determinados contratos, em relao aos quais debatem os
autores sobre a necessidade ou no da participao, em um
dos polos da relao negocial, de uma instituio financeira
devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades mone
trias.  o caso da alienao fiduciria em garantia, da fatu
rizao, do arrendamento mercantil e do carto de crdito.
Proponho denominarse este conjunto de contratos pela ex
presso "bancrios imprprios".
      Examinemos cada um deles.

4.1. Alienao fiduciria em garantia

      Por alienao fiduciria entendese aquele negcio em
que uma das partes (fiduciante), proprietrio de um bem,
alienao em confiana para a outra (fiducirio), a qual se
obriga a devolverlhe a propriedade do mesmo bem nas hi
pteses delineadas em contrato. Destacase a sua natureza
instrumental, isto , a alienao fiduciria ser sempre um
negciomeio a propiciar a realizao de um negciofim. a
funo econmica do contrato, portanto, pode estar relacio
nada  viabilizao da administrao do bem alienado, da

508
subsequente transferncia de domnio a terceiros ou, em sua
modalidade mais usual,  garantia de dvida do fiduciante
em favor do fiducirio.
      a alienao fiduciria em garantia, introduzida no di
reito brasileiro pela Lei de Mercado de capitais, em 1965
(Lei n. 4.728/65 -- LMc),  espcie do gnero alienao
fiduciria. tratase de contrato instrumental de um mtuo,
em que o muturiofiduciante (devedor), para garantia do
cumprimento de suas obrigaes, aliena ao mutuantefiduci
rio (credor) a propriedade de um bem. Essa alienao se faz
em fidcia, de modo que o credor tem apenas o domnio
resolvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o de
vedor como depositrio e possuidor direto desta. com o pa
gamento da dvida, ou seja, com a devoluo do dinheiro
emprestado, resolvese o domnio em favor do fiduciante,
que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em
garantia.
       Embora seja negcio de larga utilizao no financia
mento de bens de consumo durveis, nada impede que a
alienao fiduciria em garantia tenha por objeto bem j
pertencente ao devedor (StJ, Smula 28). o objeto do con
trato pode ser bem mvel ou imvel (aplicandose, nessa
ltima hiptese, os arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97, que ins
tituiu o sistema de financiamento imobilirio).
       quando o contrato tem por objeto bem mvel infung
vel e  celebrado no mbito do mercado financeiro ou de
capitais ou  destinado a garantir crditos fiscais ou previ
dencirios, a mora ou o inadimplemento do fiduciante acar
reta a pronta exigibilidade das prestaes vincendas e possi
bilita ao fiducirio requerer em juzo a busca e apreenso do
bem mvel objeto do contrato. Faculta a lei a venda da coisa
pelo credor fiducirio independentemente de leilo, avalia
o prvia ou interpelao do devedor. Justificase essa

                                                         509
prerrogativa em virtude de titularizar o credor o domnio re
solvel da coisa dada em garantia -- que, alis, se consolida
no patrimnio do credor se no houver, no prazo legal, a
emenda da mora pelo devedor fiduciante. requerida a busca
e apreenso do bem mvel alienado fiduciariamente, o fidu
ciante poder pagar todo o valor devido em razo do contra
to de mtuo garantido (e no somente emendar a mora) e,
com isso, receber de novo a posse do bem e passar a titula
rizlo livre de nus.
      Se o bem mvel infungvel no for encontrado na pos
se do fiduciante, a busca e apreenso pode transformarse, a
pedido do fiducirio, em ao de depsito.
      Notese, a busca e apreenso, consolidao da proprie
dade e ao de depsito so meios geis de efetivao da
garantia manejveis apenas pelos credores fiducirios de
contratos celebrados no contexto do mercado financeiro ou
de capitais ou destinados  garantia de dbitos fiscais ou
previdencirios (Dec.lei n. 911/69, art. 8a). os demais
credores titulares da garantia da propriedade fiduciria de
bens mveis infungveis tm apenas a alternativa de promo
ver a execuo do seu crdito; encontramse em posio se
melhante  do credor pignoratcio.
      a alienao fiduciria de bem mvel fungvel s pode
ser feita como operao no mbito do mercado financeiro
ou de capitais, ou para garantir crditos fiscais ou previden
cirios (LMc, art. 66B, includo pela Lei n. 10.931/2004).
      quando a alienao fiduciria em garantia tem por ob
jeto um imvel, no  o caso de busca e apreenso ou ao de
depsito porque os direitos do credor fiducirio se tornam
efetivos por meio apenas da consolidao, em seu nome, da
propriedade do bem. Essa consolidao decorre da falta de
purgao da mora, perante o registro de Imveis, pelo deve
dor regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).

510
       a natureza bancria do contrato de alienao fiduci
ria em garantia  discutvel. apesar de sua considervel
utilizao por empresrios que exploram atividade no ban
cria, em especial os consrcios de automvel, grande parte
da doutrina e da jurisprudncia tem considerado que apenas
instituies financeiras regularmente estabelecidas podem
celebrar tal modalidade de contrato como mutuantefiduci
ria. Esse entendimento baseiase, sobretudo, no fato de o
negcio jurdico em questo ter sido introduzido no direito
nacional em diploma legislativo voltado especificamente 
disciplina do mercado de capitais.
       a soluo para a controvrsia da natureza bancria da
alienao fiduciria em garantia deve ser pesquisada na an
lise da extenso do art. 17 da LrB. Se a alienao fiduciria
em garantia se encontrar compreendida entre as operaes
ali descritas, ento no restariam dvidas de que somente
aos bancos estaria autorizada a realizao do contrato. caso
contrrio, revelandose a alienao fiduciria em garantia
negcio estranho ao universo delineado pelo conceito legal
de atividade bancria, a qualquer mutuante seria lcito con
tratar garantia dessa natureza. o fato de o legislador ter op
tado por tratar da disciplina do negcio nesta ou naquela lei
poder representar, no mximo, falta de rigor na tcnica le
gislativa, mas no um dado hermenutico de relevncia,
mormente quando redunda em limitao da liberdade con
tratual, princpio que ainda enforma a teoria geral dos con
tratos.
      a alienao fiduciria em garantia de bem mvel in
fungvel ou de imvel no , portanto, um negcio exclusivo
de instituio financeira (quando o objeto da garantia  bem
mvel fungvel, o contrato  legalmente definido como ban
crio). a sua natureza, como a de toda alienao fiduciria,
 meramente instrumental, de negciomeio. Dessa forma,

                                                         511
no mbito do direito privado, pode estar associada a mtuo
bancrio ou a mtuo civil ou a qualquer outro contrato, ain
da que no exclusivo de banco. a funo econmica da alie
nao fiduciria em garantia no est abrangida pela coleta,
intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios
ou de terceiros, essncia da atividade bancria, embora, por
evidente, possa estar associada a essas operaes.
        certo que as garantias conferidas pela alienao
fiduciria ao credor so bem mais consistentes se  ele uma
instituio financeira (pois, nesse caso, considerase o con
trato celebrado no contexto do mercado financeiro), como
visto acima. tambm tm as mesmas substanciais garantias
os que operam no mercado de capitais e a receita Federal.
De qualquer modo, a inexistncia de meios geis para a efe
tivao da garantia fiduciria para os demais credores no 
propriamente impeditivo  celebrao do contrato por pes
soas privadas que no sejam instituies financeiras;  ape
nas desmotivador.

4.2. Faturizao ("factoring")

      Faturizao -- ou "fomento mercantil" --  o contrato
pelo qual uma instituio financeira (faturizadora) se obriga
a cobrar os devedores de um empresrio (faturizado), pres
tando a este os servios de administrao de crdito.
      como se pode perceber, quando um empresrio conce
de crdito aos consumidores ou aos compradores de seus
produtos ou servios, ele passa a ter mais uma preocupao
empresarial, consistente na necessidade de se administrar a
concesso do crdito. Isto compreende no somente o con
trole dos vencimentos, o acompanhamento da flutuao das
taxas de juros, os contatos com os inadimplentes, a adoo
das medidas assecuratrias do direito creditcio, como tam

512
bm a cobrana judicial propriamente dita. alm disso, o
empresrio, ao conceder crdito, assume o risco de insol
vncia do consumidor ou do comprador.
      claro que, em tese, o empresrio no est obrigado a
abrir crdito a quem procura os produtos ou servios por ele
oferecidos. contudo, a competio econmica, por vezes,
no lhe d outra alternativa. Se no criar facilidades de pa
gamento aos seus clientes, o empresrio pode perdlos para
um concorrente.
      o contrato de faturizao tem a funo econmica de
poupar o empresrio das preocupaes empresariais decor
rentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento
aos seus clientes. Por esse negcio, o banco presta ao empre
srio o servio de administrao do crdito, garantindo o
pagamento das faturas por este emitidas. a instituio finan
ceira faturizadora assume, com a faturizao, as seguintes
obrigaes: a) gerir os crditos do faturizado, procedendo
ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e
protestos assecuratrios do direito creditcio, bem como co
brando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do
inadimplemento dos devedores do faturizado; c) garantir o
pagamento das faturas objeto de faturizao.
       H duas modalidades de faturizao. De um lado, se a
instituio financeira garante o pagamento das faturas ante
cipando o seu valor ao faturizado, temse o conventional
factoring. Essa modalidade compreende, portanto, trs ele
mentos: servios de administrao do crdito, seguro e fi
nanciamento. De outro lado, se a instituio faturizadora
paga o valor das faturas ao faturizado apenas no seu venci
mento, temse o maturity factoring, modalidade em que es
to presentes apenas a prestao de servios de administra
o do crdito e o seguro e ausente o financiamento. a natu
reza bancria do conventional factoring  indiscutvel, 

                                                        513
vista da antecipao pela faturizadora do crdito concedido
pelo faturizado a terceiros, o que representa inequvoca ope
rao de intermediao creditcia abrangida pelo art. 17 da
LrB. J em relao ao maturity factoring, em razo da
inexistncia do financiamento, poderia existir alguma dvi
da quanto ao seu carter bancrio. conforme ensina De
Lucca, no entanto, se houver da parte da faturizadora a as
suno dos riscos pelo inadimplemento das faturas objeto
do contrato, a faturizao se revestir, tambm neste caso,
de ntida natureza bancria.
      o Banco central j considerou a faturizao um con
trato bancrio pela res. Bc n. 703/82, que foi revogada pela
res. Bc n. 1.359/89. atualmente, portanto, inexiste ato in
fralegal que vede a explorao da atividade de faturizao
de crditos a no exercentes de atividade bancria. a legis
lao tributria, por sua vez, j conceituou factoring como
"a prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria
creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo e ris
cos, administrao de contas a pagar e a receber, compras de
direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo
ou de prestao de servios". tomando essa definio por
base, a res. Bc n. 2.144/95 esclarece que a prtica de quais
quer atos financeiros pela faturizadora, estranhos  defini
o legal, caracteriza infringncia  LrB e  Lei n. 7.492/86.
       as empresas de fomento mercantil (as faturizadoras)
tambm devem manter, a exemplo das instituies financeiras,
sigilo sobre as suas operaes (Lc n. 105/2001, art. 1,  2).

4.3. Arrendamento mercantil ("leasing")

     Em uma definio doutrinria, podese dizer que o ar
rendamento mercantil  a locao caracterizada pela facul
dade conferida ao locatrio de, ao seu trmino, optar pela

514
compra do bem locado. Em termos de disciplina das rela
es de direito privado, isto , no tocante s obrigaes que
as partes assumem uma com a outra em virtude do arrenda
mento mercantil, inexiste tipificao legal do negcio. as
sim, regese este pelas clusulas pactuadas entre os contra
tantes. o locatrio, por ato unilateral, dependente de sua
exclusiva vontade, ao fim do prazo locatcio, pode adquirir
o bem locado, tendo o direito de amortizar no preo da aqui
sio os valores pagos a ttulo de aluguel.
      o legislador, contudo, preocupado com as repercus
ses de natureza tributria que decorrem do arrendamento
mercantil, definiuo como o negcio realizado entre uma
pessoa jurdica (arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica
(arrendatria) cujo objeto  a locao de bens adquiridos
pela primeira de acordo com as especificaes fornecidas
pela segunda e para uso desta (Lei n. 6.099/74, art. 1, par
grafo nico, com a redao dada pela Lei n. 7.132/83). Para
a disciplina das relaes de direito pblico, ou seja, no to
cante s obrigaes que as partes passam a ter perante o
fisco em virtude do arrendamento mercantil, devemse ob
servar as disposies fixadas pelo legislador.
      Dessa forma, um arrendamento mercantil que no se
enquadre na definio legal, no que diz respeito s relaes
entre as partes, ter o tratamento de uma locao com opo
de compra e ser considerado para os fins de tributao uma
simples compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11, 
1). Em suma, uma coisa  a disciplina das obrigaes dos
contratantes entre si -- para esta finalidade, prevalecem as
clusulas fixadas no respectivo instrumento. outra coisa  a
disciplina das obrigaes dos contratantes perante o fisco
-- nesta hiptese, somente o arrendamento mercantil que
atende s limitaes legais ser tido como tal.

                                                         515
      Neste contexto, o legislador no admite que se consi
derem, para fins fiscais, como arrendamento mercantil
determinadas modalidades desse contrato, tais como o self
leasing, em que as partes so coligadas ou interdependentes,
e o leasing em que o arrendador  o prprio fabricante do
produto arrendado. tais operaes recebero o tratamento
tributrio da compra e venda a prazo. Por outro lado, o lea-
sing back, em que a arrendadora adquire o bem a arrendar da
prpria arrendatria, deve ser tributariamente tratado como
arrendamento mercantil.
      Pode ser objeto desse contrato o bem imvel ou mvel
de produo nacional, bem como os de produo estrangeira
autorizados pelo conselho Monetrio Nacional (Lei n.
6.099/74, art. 10).
      a explorao da atividade de leasing est disciplinada
pela res. Bc n. 2.309, de 1996, que distingue duas modali
dades de contrato: o leasing financeiro e o operacional. a
primeira se caracteriza, basicamente, pela inexistncia de
resduo expressivo. Isto , para o exerccio da opo de com
pra, o arrendatrio desembolsa uma importncia de pequeno
valor, devendo a soma das prestaes correspondentes  lo
cao ser suficiente para a recuperao do custo do bem e o
retorno do investimento da arrendadora. Na segunda moda
lidade, como essa soma no pode ultrapassar 75% do custo
do bem arrendado, o resduo a ser pago pela arrendatria, no
momento da opo de compra, tende a ser expressivo. o
resduo pode ser pago antecipadamente, obrigandose a ar
rendadora a restitulo, caso o arrendatrio no opte pela
aquisio do bem. alguns julgados, porm, tm considerado
a clusula de valor residual garantido (VrG) uma distoro
do leasing, determinando que os direitos e obrigaes das
partes sejam tratados como se o vnculo entre elas fosse o de
compra e venda a prazo.

516
      outro aspecto a acentuar  o da responsabilidade pelos
danos decorrentes do uso da coisa arrendada. Enquanto a
arrendatria no exerce sua opo de compra, a arrendadora
tem a posio contratual de locadora e a situao jurdica de
proprietria do bem. Em princpio, portanto, deveria res
ponder por danos provenientes do uso da coisa de sua pro
priedade. Mas, no obstante, a jurisprudncia tem entendido
que no se pode responsabilizla neste caso. a Smula 492
do StF, referente  responsabilizao dos locadores de ve
culos, no tem sido aplicada s sociedades operadoras de
leasing.
       H uma divergncia jurisprudencial referentemente 
ao da arrendadora contra a arrendatria inadimplente. De
um lado, julgados admitem, no caso, apenas a possibilidade
de o credor ingressar em juzo para postular a resoluo do
contrato e a devoluo da coisa. De outro, decises judi
ciais, afirmando a proximidade entre o arrendamento mer
cantil e a alienao fiduciria em garantia, reconhecem ao
arrendador o direito  busca e apreenso do bem arrendado.
      No tocante  discusso sobre a sua natureza bancria,
 inequvoco que o exerccio da opo de compra pelo arren
datrio importa a caracterizao do pagamento dos aluguis
como verdadeiro financiamento. Se o arrendatrio, no en
tanto, no se vale da faculdade de adquirir o bem, inexiste
qualquer caracterstica nessa relao contratual que possa
sugerir a sua natureza bancria. o prprio legislador no
vinculou a celebrao do contrato  qualidade de instituio
financeira da arrendadora, tributando como arrendamento
mercantil ainda aqueles contratos em que um banco no in
terfere. No mesmo sentido, o conselho Monetrio Nacional
prescreveu que as operaes de arrendamento mercantil so
mente podem ser exploradas por sociedades annimas dedi
cadas essencialmente a essa atividade ou por instituies
financeiras especificamente autorizadas.

                                                         517
      as sociedades dedicadas ao arrendamento mercantil
so consideradas instituies financeiras tambm para os
efeitos da lei do sigilo bancrio (Lc n. 105/2001, art. 1, VII).

4.4. Carto de crdito

      Pelo contrato de carto de crdito, uma instituio fi
nanceira (emissora) se obriga perante uma pessoa fsica ou
jurdica (titular) a pagar o crdito concedido a esta por um
terceiro, empresrio credenciado por aquela (fornecedor). o
carto de crdito, propriamente dito,  o documento pelo
qual o titular prova, perante o fornecedor, a existncia do
contrato com a instituio financeira emissora, servindo
tambm para a confeco da nota de venda, que  o instru
mento de outorga do crdito pelo fornecedor ao titular.
      Importante mecanismo na mobilizao do crdito ao
consumidor, o carto de crdito  usado pelo titular nas suas
compras de produtos ou servios comercializados pelo for
necedor. o valor dessa compra, por fora do crdito que o
fornecedor d ao titular, ser pago, sem qualquer acrscimo,
na data do vencimento mensal do carto, diretamente 
emissora. Esta, por sua vez, repassar o valor do pagamento
ao fornecedor, mediante a exibio das notas de venda.
      tratase de um contrato bancrio, na medida em que a
emissora, na verdade, financia tanto o titular como o forne
cedor. o primeiro pode, em virtude de disposio contra
tual, parcelar o valor da compra, em vez de paglo total
mente no vencimento mensal do carto. Este parcelamento,
por certo, implica juros, comisses e correo monetria. J
o fornecedor, de posse das notas de venda, pode negociar o
seu recebimento antecipado, pagando os juros e encargos
convencionados. Mesmo se o titular pagar todas as suas d
vidas integralmente na data de vencimento mensal do carto

518
e o fornecedor no negociar a antecipao do valor das notas
de venda em seu poder, o carto de crdito estar instru
mentalizando uma operao de intermediao de recursos
financeiros, de inegvel natureza bancria.
      a lei do sigilo bancrio elencou as administradoras de
carto de crdito entre as instituies financeiras que devem
conservar sigilo sobre suas operaes e servios (Lc n.
105/2001, art. 1, VI).
      cabe ressaltar que o fornecedor no est obrigado a
conceder crdito a seus consumidores. Portanto, no se pode
obriglo a aceitar pagamento mediante carto de crdito.
Mesmo o fornecedor credenciado pode condicionar a acei
tao do carto de crdito a valores mnimos de compra,
para que a transao conserve o interesse para a sua em
presa. Eventualmente, ele poder responder perante a socie
dade emissora, que o descredenciar ou cobrar multa con
tratual. Mas perante o titular, nenhuma responsabilidade
advm ao fornecedor credenciado pela recusa na aceitao
do carto de crdito. o essencial na anlise desse negcio 
no se perder de vista que o uso do carto apenas instru
mentaliza a concesso de um crdito feita pelo fornecedor
ao titular.




                                                         519
                                              caPtuLo 36

                     ContratoS inteleCtUaiS




1. INtroDuo
       Por contratos intelectuais proponho que se entenda
aquele agrupamento de contratos, do interesse de empres
rios, relacionados com os chamados direitos intelectuais, isto
, com a propriedade industrial (a cesso de patente, cesso
de registro industrial, licena de uso de patente de inveno,
licena de uso de marca e transferncia de tecnologia) ou
com o direito autoral (a comercializao de software).
      a lei cuida do registro destes contratos no Instituto
Nacional da Propriedade Industrial -- INPI. Esta formalida
de, no entanto, visa apenas a conferir eficcia ao negcio
perante terceiros, notadamente o fisco e as autoridades mo
netrias. assim, para que a remunerao devida em razo do
contrato possa servir de base para a dedutibilidade fiscal e
para que a sua remessa ao exterior seja admitida pelo gover
no, se faz indispensvel o cumprimento deste requisito for
mal. Porm, para que o contrato produza efeitos entre os
contratantes,  irrelevante o atendimento desta formalidade.


2. cESSo DE DIrEIto INDuStrIaL
      a cesso de direito industrial pode ter por objeto uma

520
patente (de inveno ou de modelo de utilidade) ou registro
industrial (de desenho industrial ou de marca).
       No primeiro caso, o titular da patente (cedente) trans
fere, total ou parcialmente, ao outro contratante (cession
rio), os direitos mencionados na respectiva patente. a ces
so pode dizer respeito a patente j concedida pelo Instituto
Nacional da Propriedade Industrial, ou apenas solicitada
(LPI, art. 68).
      a cesso pode ser total, quer dizer, compreender todos
os direitos titularizados pelo cedente, ou parcial. Esta ltima
pode ser limitada quanto ao objeto da patente (transferemse
alguns dos direitos industriais outorgados pelo instrumento)
ou quanto  rea de atuao do cessionrio (transferese o
direito de explorao econmica com exclusividade dentro
de certo pas, por exemplo). a cesso parcial do direito in
dustrial pode ser tambm utilizada para a instituio de con
domnio sobre a patente. quanto a este, registrese que o
condmino pode explorar a patente de forma isolada e inde
pendentemente do pagamento de remunerao aos demais
coproprietrios. contudo, nenhum deles pode, sem anun
cia dos demais, ceder, licenciar ou autorizar a explorao da
patente por terceiros.
      regese a cesso de patente pelas normas atinentes 
cesso de direitos, observadas as disposies especficas da
legislao sobre a propriedade industrial (LPI, arts. 58 a 60).
Neste sentido, o cedente responde, perante o cessionrio,
pela existncia do direito industrial  data da cesso (cc,
art. 295). ou seja, se for declarado o cancelamento, a nuli
dade ou caducidade do direito, por fato anterior  trans
ferncia, o cessionrio ter direito  resoluo do contrato
com perdas e danos. Em se tratando de anulao ou caduci
dade parcial, o cessionrio poder preferir o abatimento no
preo da cesso ao desfazimento do negcio.

                                                           521
     Neste mesmo contexto, o cedente responde por perdas
e danos caso a inveno ou modelo no apresente o desem
penho por ele propagado. No responde, porm, pelos resul
tados unilateralmente esperados pelo cessionrio, mas no
obtidos com a explorao da patente.
      Na hiptese de o cedente aperfeioar o seu invento,
poder obter o direito ao aperfeioamento, no se encon
trando obrigado a transferilo ao cessionrio. contudo, em
se tratando de cesso total, no poder explorar o aperfei
oamento junto com a inveno sem a anuncia do cessio
nrio, ou de seu titular atual, salvo se o instrumento de ces
so dispuser em contrrio. alm disso, o cedente tem o di
reito moral  veiculao de seu nome na publicidade ou co
mercializao de sua inveno ou modelo, mesmo aps su
cessivas cesses.
       a cesso de registro industrial, por sua vez,  o con
trato pelo qual o proprietrio de registro de desenho indus
trial ou de marca (cedente) transfere ao outro contratante
(cessionrio), total ou parcialmente, os direitos, por ele titu
larizados, de explorao econmica com exclusividade da
queles bens. tal como a cesso de patente, este contrato 
regido pelas disposies atinentes  cesso de direitos e pe
las regras especficas contidas nos arts. 121, 134 e 135 da
LPI. Desse modo, o cedente responde pela existncia do di
reito industrial ao tempo da transferncia, podendo o cessio
nrio demandar a resoluo do vnculo e perdas e danos na
hiptese de anulao, cancelamento ou caducidade deste
por fato anterior ao negcio.
      a cesso de registro industrial de marca deve compre
ender todos os registros, concedidos ou solicitados pelo ce
dente, de marcas iguais ou semelhantes. No pode a cesso
limitarse, portanto, a apenas algumas das classes em que se
encontra registrada a marca, sob pena de o INPI declarar, de

522
ofcio, o cancelamento dos registros ou pedidos no abran
gidos pela transferncia (LPI, art. 135).


3. LIcENa DE uSo DE DIrEIto INDuStrIaL
       o titular de direito industrial pode (e, em determina
das hipteses, deve) licenciar o uso da patente ou do registro
por terceiros. Diferese a licena da cesso na medida em
que a primeira no transfere a propriedade do direito indus
trial, que continua titularizado pelo licenciador. Esta mo
dalidade de contrato industrial subsumese, em decorrncia,
ao regime da locao de coisa (cc, arts. 565 a 578) e ao
disciplinado pelas normas especficas da propriedade in
dustrial (LPI, arts. 61 a 74, 139 e 140). assim sendo, confor
me ensina a doutrina, o cancelamento, anulao ou caduci
dade do direito, bem como o indeferimento do pedido de
patente, no importam no dever de indenizar o licenciado.
      a licena de uso  contrato intuitu personae, e, por
tanto, o licenciado no pode transferir os seus direitos a ter
ceiros ou, mesmo, valerse deles para a integralizao de
capital de sociedade, salvo expressa autorizao do licen
ciador. Dessa caracterstica decorre, tambm, a resoluo do
contrato em caso de cesso do direito industrial, a menos
que o instrumento de licena contemple clusula de vign
cia perante o cessionrio e esteja registrado no INPI.
      o licenciamento de uso de direito industrial pode ser
pactuado com ou sem exclusividade e o seu prazo no
pode, evidentemente, exceder  durao do prprio direito
licenciado.
       a licena para uso de patente  o contrato pelo qual o
seu titular (licenciador ou concedente) autoriza a explorao
econmica deste pelo outro contratante (licenciado ou
concessionrio). Prev a lei a obrigatoriedade da licena

                                                          523
quando o titular de patente industrial exerce os direitos pa
tenteados de forma abusiva ou se, por meio da patente, pra
tica abuso de poder econmico (LPI, art. 68, e LIoE, art. 24,
IV, a). tambm cabe a licena compulsria caso o objeto da
patente, sem motivo justo, no esteja sendo explorado no
Brasil, ou se a sua comercializao no satisfaz as necessi
dades do mercado (LPI, art. 68,  1). caracterizadas estas
situaes, qualquer pessoa com legtimo interesse e capaci
dade tcnica e econmica para realizar a eficiente explora
o da patente pode requerer ao INPI a licena compulsria.
      Notese que, nestes casos acima (exerccio abusivo de
direito industrial, infrao contra a ordem econmica por
meio de patente, no explorao do objeto desta no Brasil
ou insatisfatria comercializao), a obrigatoriedade da li
cena tem carter sancionador. a lei, contudo, ainda con
templa hipteses de licena compulsria motivada por ra
zes de ordem tcnica, como, por exemplo, a dependncia
de uma patente em relao a outra (LPI, art. 70, I), e para o
atendimento de emergncia nacional ou interesse pblico
(LPI, art. 71).
      as licenas compulsrias de patente, seja qual for o
seu fundamento, no concedem exclusividade ao licenciado
e no comportam sublicenciamento.
     J a licena para uso de registro industrial definese
como sendo o contrato em que uma parte (licenciador ou
concedente) autoriza a explorao do desenho industrial ou
da marca de sua propriedade pelo outro contratante (li
cenciado ou concessionrio).
       comum constar deste tipo de contrato clusula que
permita ao concedente exercer efetivo controle sobre as
especificaes, natureza e qualidade dos produtos ou servi
os identificados pela marca licenciada, em ateno aos in

524
teresses dos consumidores (LPI, art. 139). o direito consu
merista brasileiro no ostenta norma expressa acerca da res
ponsabilidade civil do licenciador por fato do produto ou
servio oferecido pelo licenciado, com uso de desenho in
dustrial ou das marcas por aquele titularizados. contudo,
devese entender que o consumidor tem o direito de deman
dar o titular da marca aposta nos produtos ou servios defei
tuosos, por danos sofridos em decorrncia destes, mesmo
quando so oferecidos ao mercado por terceiros licenciados.
Por outro lado,  evidente que o consumidor no poder de
mandar o titular do registro se ficar provada a contrafao de
registro industrial, isto , que o produto ou servio defeituo
so foi oferecido ao mercado por fornecedor no licenciado.
      H uma modalidade especfica de licena de uso de
registro industrial, de marca, denominada merchandising,
em que o licenciado (merchandisee) est autorizado contra
tualmente a fazer uso da marca titularizada pelo licenciador
(merchandisor) apenas em produtos ou servios no ofere
cidos ao mercado por este ltimo. quando uma famosa f
brica de refrigerante licencia o uso de sua marca em peas
de vesturio, por exemplo, configurase este tipo especial de
licena. No merchandising, a responsabilidade do licencia
dor por fato do produto ou servio oferecido pelo licenciado
existe apenas se o consumidor no puder distinguir, razoa
velmente, a natureza essencialmente publicitria da utiliza
o da marca no produto ou servio defeituoso.


4. traNSFErNcIa DE tEcNoLoGIa
      Em sentido lato, tecnologia  o tipo de conhecimento
que estabelece as adequadas relaes entre meio e fim. Dis
tinguese da cincia em funo de sua finalidade, j que o
objetivo do saber tecnolgico no se relaciona com a pes
quisa da verdade, mas com a da mais apropriada forma de se

                                                          525
atingirem fins definidos. Neste contexto, podese considerar
a clnica mdica, a contabilidade e a prpria doutrina jurdi
ca como modalidades de tecnologia. Em sentido mais restri
to, contudo, esse conceito tem sido geralmente vinculado a
determinados campos do conhecimento humano, a saber: a
fsica, qumica, biologia, engenharia etc.  exclusivamente
nesta ltima concepo, mais estreita, que a tecnologia tem
sido objeto de contrato entre empresrios.
      Em termos jurdicos, tecnologia  o saber industrial,
isto , aquele tipo de conhecimento que se pode utilizar na
produo de um bem ou comodidade destinados  co
mercializao. Somente esta espcie de saber tecnolgico
tem valor de mercado, e, por isso, o direito se ocupa em dis
ciplinar os muitos interesses que gravitam em torno de sua
circulao econmica. Principalmente em um pas emer
gente, como o nosso, a internao de knowhow (importao
de tecnologia) acaba interferindo em importantssimos as
pectos da economia, como, por exemplo, a poltica cambial
ou de controle do capital estrangeiro.
      Houve tempo em que as clusulas do contrato de trans
ferncia de tecnologia eram estabelecidas pelo Poder P
blico, por meio do INPI, e a manifestao de vontade das
partes limitavase  adeso ao negcio, nos termos estabe
lecidos normativamente. com a desregulamentao da eco
nomia e a edio da res. INPI 20/91, a transferncia de tec
nologia perdeu esse carter, ficando apenas sujeita  aver
bao naquela autarquia, para produzir os efeitos de natu
reza fiscal e cambial que dele esperam as partes. Idntica
postura de no ingerncia do Estado nos termos do contrato
se encontra tambm, a partir de 1997, na lei (LPI, art. 211).
      costumamse apontar as seguintes modalidades da
transferncia de tecnologia: a) licena de uso de patente; b)
licena de uso de registro industrial (uso de desenho indus

526
trial ou de marca); c) fornecimento de tecnologia; d) presta
o de servios de assistncia tcnica e cientfica. as duas
primeiras espcies contratuais, j examinadas nos itens an
teriores, podem ou no servir de efetivo instrumento de
transmisso de tecnologia, mas isso no  da essncia do
contrato. Para que o detentor de um saber tecnolgico o re
passe a outra pessoa, pode, perfeitamente, valerse do li
cenciamento de uso de direito industrial. contudo, nem
sempre a licena importa transferncia de tecnologia.
      com efeito, o titular de patente industrial pode au
torizar a sua explorao econmica por outrem, e este, ao
trmino do contrato, no se encontrar capacitado para ex
plorar a inveno ou modelo de utilidade sem o concurso do
licenciador. Por meio do segredo industrial, o titular da pa
tente pode autorizar o seu uso pelo licenciado sem trans
mitirlhe o knowhow. Em relao  licena de uso de dese
nho industrial ou, ainda, de marca, esta circunstncia , in
clusive, mais perceptvel. o proprietrio de uma marca pode,
por exemplo, licenciar o seu uso por terceiros sem sequer
existir qualquer conhecimento especfico passvel de trans
misso. Mas, ainda que a licena de uso de direito industrial
no seja instrumento de efetiva transio de conhecimento
de um para outro contratante, devese providenciar a sua
averbao no INPI, para que produza todos os seus efeitos
tributrios (dedutibilidade fiscal), cambiais (remessa da re
munerao para o exterior) e perante terceiros.
      relativamente aos dois outros contratos (fornecimen
to de tecnologia e assistncia tcnica e cientfica), estes, por
natureza, importam na transmisso do knowhow de um
para outro contratante. tais negcios podem, inclusive, ter
por objeto saber tecnolgico no amparado pela proprieda
de industrial. So, assim, contratos em que uma das partes
(cedente), detentora de conhecimento protegido ou no por

                                                            527
patente, obrigase a capacitar a outra (cessionrio) na apli
cao desse conhecimento e obteno de seus resultados
econmicos.
      Na transferncia de tecnologia, o objetivo negocial  a
capacitao do cessionrio. Por isso, o cedente deve for
necerlhe todos os dados e informaes tcnicas, bem como
prestarlhe a assistncia necessria ao atingimento dessa fi
nalidade. Se as partes pactuaram clusula de indisponibili
dade da tecnologia transferida, ou de sigilo, responder o ces
sionrio por perdas e danos decorrentes de sua inobservncia.


5. coMErcIaLIZao DE "SoFtWarE"
      o neologismo "logicirio", sugerido por Vieira Man
so, sinnimo de "programa de computador",  uma expres
so em portugus equivalente  inglesa software e designa o
conjunto de instrues indispensveis ao tratamento ele
trnico de informaes.
      os direitos titularizados pelo criador de um logicirio
no so tutelados pela propriedade industrial, mas pelo di
reito autoral. Esta foi a alternativa seguida pela lei brasileira
ao disciplinar a propriedade e a comercializao dos progra
mas de computador (Lei n. 9.609/98), o que redunda em
importantes consequncias no tocante  extenso e natureza
desta tutela, em razo das diferenas existentes entre ambos
os regimes jurdicos.
      quanto a dois aspectos se distinguem os direitos do
inventor, regidos pela propriedade industrial, e os do autor,
disciplinados pelo direito civil. Em relao  extenso, a
proteo titularizada pelo inventor  mais ampla do que a
deferida ao autor, uma vez que a primeira alcana a prpria
ideia inventiva, excluindo a possibilidade de terceiro fazer

528
uso de trabalho semelhante, embora original. o direito auto
ral, por sua vez, restringe a sua tutela  forma de exteriori
zao da ideia, no impedindo obra semelhante, desde que
no ocorra plgio. J, relativamente  natureza da tutela, o
direito do inventor se constitui somente aps a edio de ato
administrativo de outorga (isto , a concesso da patente
pelo INPI), enquanto o do autor decorre da apresentao da
obra ao pblico e, portanto, independe de qualquer reconhe
cimento estatal.
       ao se afirmar que o criador de logicirio tem a pro
teo do direito autoral, isto significa, portanto, que ele tem
a prerrogativa de impedir a comercializao por terceiros de
programa de computador com idntica forma, desde o
momento em que o torna pblico, por qualquer meio. o seu
direito no alcana outros programas semelhantes, de forma
suficientemente diferenciada. Por outro lado, notese que a
utilizao domstica e no comercial de programa idntico
criado por terceiro no est vedada. com exatido, a cpia
de programa de computador (prtica conhecida por "pirata
ria") representa conduta ilcita, lesiva aos direitos do seu au
tor, mesmo que tenha sido feita sem qualquer intuito lucra
tivo. Mas nenhuma ofensa a tais direitos existe na criao
de idntico logicirio por terceiro, que a utiliza sem nenhum
proveito econmico direto. outro aspecto relacionado com
a natureza autoral do direito do criador do logicirio  a li
citude da chamada "engenharia s avessas". ou seja, no 
lesiva aos direitos do criador a desmontagem magntica do
logicirio, por terceiro interessado em descobrir a estrutura
interna do programa, com vistas ao aperfeioamento de seus
conhecimentos.
      com efeito, o direito autoral protege a forma do pro
grama de computador contra os plgios, e no a prpria
ideia inventiva. tanto assim que o registro no INPI (rgo

                                                           529
designado pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
comrcio Exterior, nos termos do art. 3 da Lei n. 9.609/98)
 feito a partir somente de trechos do programa e outros da
dos suficientes  caracterizao da independncia de sua
concepo e da sua identidade, os quais se revestem de ca
rter sigiloso. Por outro lado, a proteo do autor do softwa-
re independe de qualquer formalidade junto aos rgos p
blicos. quem provar, por qualquer meio, ter sido o criador
do logicirio, poder demandar aquele que o plagiou. o re
gistro no rgo designado pelo MDIcE, o INPI, no tem
carter constitutivo.
     apenas para se estabelecer o paralelo, lembrese de
que o inventor, ao solicitar a patente, deve apresentar deta
lhadamente a sua ideia, a qual ser divulgada pela publi
cao do INPI (LPI, art. 30); e ele somente ter direito de
exclusividade sobre sua inveno se lhe for concedida a
patente.
      Para o exato equacionamento das questes relativas
aos direitos intelectuais sobre software, em sntese, devese
apelar  lei de disciplina do direito autoral (Lei n. 9.610, de
1998). Salvo quanto s matrias disciplinadas de forma di
versa no diploma legal especfico, como, por exemplo, o
prazo de durao, que  de apenas 50 anos contados de 1 de
janeiro do ano seguinte  publicao ou criao do produto.
      um programa de computador pode ser objeto de con
trato entre empresrios (cesso ou licena de uso ou, ainda,
transferncia de tecnologia) ou entre o titular dos direitos
de comercializao e o usurio. quanto a este ltimo, pre
viu a Lei n. 9.609/98 (arts. 7 e 8), as seguintes condies,
destinadas  tutela do usurio do programa (consumidor):
a) obrigatria meno na embalagem, nos suportes fsicos
e no instrumento contratual, do prazo de validade tcnica

530
do logicirio; b) garantia da prestao de servios tcnicos
complementares, com vistas ao adequado funcionamento
do software.
      com o advento do cDc, o usurio de programa de
computador pode invocar, para a proteo dos seus inte
resses, no somente essas condies especficas da Lei n.
9.609/98, mas tambm a tutela liberada por aquele diploma,
desde que se enquadre no conceito legal de consumidor.




                                                        531
                                             caPtuLo 37

                                                SeGUro




1. INtroDuo
     o seguro  o contrato em que uma parte (sociedade
seguradora) se obriga, mediante o recebimento do pagamen
to do prmio, a garantir interesse legtimo da outra parte
(segurado), contra riscos predeterminados (cc, art. 757).
Esta garantia se materializa, entre outras obrigaes, na de
pagar ao segurado, ou a terceiros beneficirios, determinada
quantia, caso ocorra evento futuro e incerto.
       tratase, em termos estritamente econmicos, de ins
trumento de socializao de riscos, pois os segurados po
dem ser vistos, sob este prisma, como que contribuindo para
a constituio de um fundo, destinado a cobrir, ainda que
parcialmente, os prejuzos que alguns deles provavelmente
iro sofrer. clculos atuariais possibilitam a previso, com
relativo grau de certeza, dos eventos danosos. Pela atividade
securitria, estes prejuzos previsveis no so suportados
individualmente, apenas pelo titular do interesse diretamen
te atingido, mas so distribudos, por assim dizer, entre di
versos segurados. Esta caracterstica da atividade securi
tria, denominada mutualidade, proporciona ao segurado
substancial economia, pois tem os seus interesses preserva
dos a um custo consideravelmente inferior quele em que

532
incorreria caso houvesse de suportar isoladamente as conse
quncias do evento danoso.
       H grande ingerncia do Estado na disciplina do se
guro, por meio das autoridades securitrias, que exercem
permanente fiscalizao sobre as seguradoras, as operaes
desenvolvidas e as prprias condies dos contratos. Para se
ter uma ideia da extenso do controle a que se encontra sub
metida a explorao desta atividade econmica no Brasil,
registrese que o pagamento dos prmios deve ser feito,
obrigatoriamente, por meio da rede bancria (Lei n. 5.627/70,
art. 8). o intervencionismo estatal na rea se manifesta pela
atuao do Sistema Nacional de Seguros Privados, institudo
e regulamentado pelo Decretolei n. 73, de 1966 (Lei dos
Seguros -- LS).
      H duas grandes espcies de seguro, de acordo com a
natureza do interesse segurado: o de dano (tambm chama
do "ramos elementares") e o de pessoas ("vida" ou "aciden
tes pessoais com morte"). as caractersticas prprias de
cada uma sero analisadas em seguida. Desde j, no entanto,
anotese que a aplice dos seguros de ramos elementares
pode ser nominativa, endossvel ou ao portador, enquanto a
dos seguros de vida no comporta esta ltima forma.


2. SIStEMa NacIoNaL DE SEGuroS PrIVaDoS
      o Sistema Nacional de Seguros Privados  integrado
pelo conselho Nacional de Seguros Privados -- cNSP, pela
Superintendncia de Seguros Privados -- SuSEP, pelo IrB
Brasil resseguros S.a., pelas sociedades seguradoras e pe
los corretores.
     o conselho Nacional de Seguros Privados  o rgo da
administrao direta federal ao qual incumbe traar a poltica

                                                          533
geral de seguros privados, disciplinar a constituio, funcio
namento e fiscalizao das seguradoras, fixar as ca
ractersticas gerais do contrato de seguro, normatizar as ope
raes securitrias e aplicar as sanes legais (LS, art. 32).
      a Superintendncia de Seguros Privados  uma autar
quia, com objeto voltado  promoo da poltica definida
pelo cNSP e  fiscalizao das seguradoras (LS, art. 36),
cabendolhe, entre outras, a tarefa de proceder  liquidao
extrajudicial destas sociedades. Ela tem competncia para
fiscalizar todas as seguradoras, exceto as especializadas em
seguro sade, que se encontram sob o controle de outra au
tarquia federal, a aNS (agncia Nacional de Sade).
       J o IrB Brasil resseguros S.a.  uma sociedade de
economia mista com capital representado por aes metade
titularizadas pela unio (Lei n. 9.482/97) e metade pelas
seguradoras. com a Lei n. 9.932/99, as atribuies fiscaliza
trias e regulamentares do IrB acerca do resseguro passa
ram para a competncia da SuSEP e foi extinto o monop
lio estatal da atividade ressecuritria. aquela mesma lei de
flagrou o processo de privatizao do IrB.
      Por sua vez, as seguradoras devem estar especifica
mente autorizadas pelo governo federal para a explorao
da atividade securitria. Prev a lei que a contratao de se
guro sem esta autorizao importa a pena de multa em valor
equivalente  importncia segurada (LS, art. 113). admi
temse como seguradoras apenas sociedades annimas e co
operativas, sendo que estas ltimas somente podem operar
com seguros agrcolas ou de acidente do trabalho.
      os fundadores de sociedade com objeto de explorao
de atividade securitria devem, inicialmente, requerer a au
torizao para funcionamento, perante o cNSP. concedida
esta, devem comprovar junto  SuSEP, nos 90 dias seguin

534
tes, o atendimento das formalidades de constituio e de
eventuais exigncias especficas constantes da Portaria Mi
nisterial de autorizao para funcionamento. Na sequncia,
ser expedida a cartapatente. a autorizao para funciona
mento pode ser limitada a determinadas operaes (LS, arts.
74 a 78).
      a sociedade seguradora no pode falir, a pedido de
credor (LS, art. 26), deve possuir o capital mnimo esti
pulado pelo cNSP (LS, art. 32, VI, e Lei n. 5.627, de 1970)
e a alterao de seu estatuto s ter eficcia aps a aprova
o pelo governo federal (LS, art. 77). alm disso, sujeita
se a regime prprio de distribuio do resultado obtido com
o desenvolvimento de sua atividade econmica. Isto , tem
o dever de constituir reservas tcnicas, fundos especiais e
provises, com observncia dos critrios determinados pelo
cNSP, ficando submetida  autorizao da SuSEP a alie
nao, promessa de alienao ou onerao dos bens garanti
dores de tais provisionamentos (LS, arts. 84 e 85). a ao ou
omisso de que decorra insuficincia destas reservas, fundos
ou provises so tipificadas como crime contra a economia
popular (LS, art. 110). Por outro lado, diversos mecanismos
so previstos por lei para a fiscalizao das seguradoras pelas
autoridades securitrias. Entre outros, a interveno da Su
SEP, mediante a nomeao de Diretor Fiscal, com honor
rios pagos pela sociedade, e a concesso de tratamento tcni
co e financeiro excepcional destinado  recuperao da em
presa seguradora (LS, art. 73 e seus pargrafos).
       Estabeleceu, tambm, o legislador um regime de liqui
dao especfico das sociedades seguradoras, que pode ter
carter sancionador (LS, art. 96, a e b) ou justificarse ape
nas como medida de saneamento econmico (LS, art. 96, c
e d). Em qualquer hiptese, mesmo se deliberada pelos acio
nistas ou associados reunidos em assembleia Geral, a liqui

                                                           535
dao da sociedade seguradora ser processada pela SuSEP,
seguindo o procedimento legalmente definido, e valendose,
nas omisses deste, da legislao falimentar (LS, arts. 98 a
107). o controlador, administradores e membros do conse
lho fiscal das seguradoras esto sujeitos s mesmas regras
de apurao e efetivao de responsabilidade dos de institui
es financeiras (Lei n. 10.190/2001).
      Finalmente, os corretores de seguros so pessoas fsi
cas ou jurdicas cuja atividade econmica  a de aproxima
o das sociedades seguradoras e segurados. o exerccio
desta profisso  fiscalizado pela SuSEP, que procede  ha
bilitao e registro dos corretores.
      a estrutura bsica do Sistema Nacional de Seguros
Privados foi aproveitada pelo legislador para disciplinar o
controle das atividades de capitalizao (Dec.lei n. 261/67)
e de previdncia privada (Lei n. 6.435/77).


3. NaturEZa Do coNtrato DE SEGuro
      o seguro  contrato de adeso, comutativo e consensual.
      Marca significativa do contrato de seguro  a sua ex
tensa disciplina pela legislao e pelas autoridades securi
trias. tratase de contrato em que as clusulas so, em sua
quase totalidade, definidas pela ordem vigente ou pelos r
gos governamentais, restando s partes reduzida margem
para negociaes. assim, no pode o contrato conter clu
sula estipulatria de qualquer dispensa ou reduo do pr
mio (LS, art. 30), ou que faculte a resilio unilateral (LS,
art. 13). o cNSP, por outro lado, tem poderes para padro
nizar as clusulas e impressos necessrios  contratao me
diante emisso de bilhete de seguro (LS, art. 10,  1), e a
SuSEP pode fixar condies de aplices e tarifas de obser
vncia obrigatria (LS, art. 36, c).

536
      alm disso, a atividade securitria pressupe a reali
zao de negcios em massa. ou seja, se um empresrio,
por hiptese, assumisse a obrigao contratual de indenizar
os prejuzos sofridos por uma nica pessoa, em razo de
evento futuro e incerto, configurarseia, na verdade, o con
trato de jogo ou aposta, mas no o seguro, uma vez que es
taria ausente o requisito da mutualidade, caracterstica in
dissocivel da operao securitria.
      Neste sentido,  o seguro contrato de adeso, aplican
doselhe o contido nos arts. 423 e 424 do cdigo civil de
2002 (ou art. 54 do cDc, caso o segurado seja consumidor).
assim, as clusulas ambguas ou contraditrias sero inter
pretadas em favor do segurado (ou terceiro beneficirio) e
so nulas as clusulas de renncia a direitos prprios do
contrato.
      o razovel consenso doutrinrio existente no tocante a
esta particularidade do seguro no se reproduz na discusso
quanto  sua natureza comutativa e consensual.
       a obrigao da seguradora  a de garantir interesse do
segurado e a deste, de pagar o prmio. antes da entrada em
vigor do cdigo civil, predominava na doutrina o entendi
mento de que o seguro era contrato aleatrio, isto , envol
veria uma lea, porque as partes no tm, ao contratlo,
como antever sua execuo. De fato, no momento da cele
brao do seguro, o segurado no sabe se ser compensado
ra a realizao da despesa relativa ao pagamento do prmio.
tambm a seguradora, nesta oportunidade, no tem como
saber se ir ou no arcar com o pagamento da indenizao
ou prestao quele segurado em especial. a lea, portanto,
est presente neste aspecto das relaes entre os contratan
tes: a possibilidade de ocorrncia do evento danoso.  claro
que as partes mensuram a convenincia econmica em con
tratar ou no o seguro e o quanto a ocorrncia do evento

                                                         537
futuro e incerto pode interferir com os respectivos interes
ses, mas isto em nada altera a natureza aleatria do sinistro,
que pode ou no ocorrer. alis, o evento danoso que certa
mente ocorrer nenhuma seguradora concorda segurar; e o
que certamente no ocorrer nenhum segurado se interessa
por segurar.
      Em relao  questo da lea, ainda antes da entrada
em vigor do cdigo civil, certo entendimento doutrinrio
negava sua existncia para o segurador, sob o argumento de
que, considerandose toda a massa contratual da qual par
ticipa, no assume encargo de resultados desconhecidos. Se
 verdade que o segurador no tem como antever quais sero
exatamente os contratos liquidados mediante pagamento ao
segurado,  tambm indubitvel que clculos atuariais lhe
possibilitam dimensionar quantos dos seguros contratados
no devero ser liquidados dessa forma, garantindolhe en
to a lucratividade.
       com a entrada em vigor do cdigo civil, alterase
substancialmente o tratamento da matria no direito brasi
leiro. No h mais elementos para sustentar a natureza alea
tria do contrato de seguro, entre ns. Isto porque a lei no
define mais a obrigao de a seguradora pagar ao segurado
(ou a terceiro beneficirio) uma determinada prestao, caso
venha a ocorrer evento danoso futuro e incerto. Este paga
mento , na verdade, um dos aspectos da obrigao que a
seguradora contrai ao contratar o seguro: a de garantir o
segurado contra riscos.
       Para dar cumprimento a essa obrigao -- garantir os
segurados contra riscos --, a seguradora no est s obriga
da a pagar a prestao devida, nas hipteses delineadas em
contrato, mas deve adotar providncias de gerenciamento
empresarial com vistas a manterse em condies econmi
cas, financeiras e patrimoniais para fazlo. quando a segu

538
radora no constitui reservas adequadas, ela no est apenas
descumprindo normas administrativas da SuSEP; est tam
bm faltando ao cumprimento da obrigao de garantir seus
segurados. No h, em outros termos, nenhuma lea: execu
tar o contrato de seguro significa administrar a empresa se
curitria de modo a garantir os seus segurados contra os ris
cos contratados.
      referentemente  segunda questo, tambm muda,
com a entrada em vigor do cdigo civil, a classificao do
contrato de seguro no direito brasileiro. o cdigo civil de
1916 contemplava dispositivo (art. 1.433) condicionando a
constituio do vnculo contratual a uma formalidade (a ela
borao de documento escrito, denominado aplice, ou o
lanamento da operao nos livros da seguradora), de sorte
que a solenidade do contrato encontravase relativamente
clara na lei.
      No mundo todo, porm, os regulamentos mais moder
nos do contrato de seguro j haviam descartado a exigncia
da solenidade. Por outro lado, em razo do trfico mercantil
e suas necessidades, podiase at mesmo dizer que o dispo
sitivo legal impositivo da forma solene estava, h tempos,
em desuso. com o direito vigente a partir do cc, a aplice
ou o bilhete de seguro so instrumentos de prova do contra
to, mas no o constituem. alis, provase a contratao do
seguro por qualquer documento comprobatrio do paga
mento do prmio, como a guia de compensao bancria ou
o recibo do corretor (art. 758).


4. oBrIGaES DaS PartES
     celebrado o seguro, assume a seguradora a obrigao
de garantir o interesse do segurado contra os riscos indica
dos em contrato. Deste modo, deve organizarse empresa

                                                        539
rialmente e gerir os recursos provenientes do pagamento do
prmio (em especial a parte denominada de "prmio puro")
de forma a atender aos compromissos com seus segurados
ou beneficirios. Se verificado o sinistro, cujos efeitos dano
sos era inteno do segurado evitar ou atenuar, a seguradora
deve pagarlhe a importncia determinada (cc, art. 757). J
em relao ao segurado, estabelece a lei as obrigaes de
pagar o prmio, prestar informaes verdicas, absterse de
aumentar o risco em torno do interesse segurado e comuni
car  seguradora tanto a verificao de incidente que au
mente o risco como a do prprio sinistro.
      o contrato deve fixar a data, ou datas de pagamento do
prmio. Em regra, o atraso no adimplemento desta obriga
o tem, por consequncia, a fluncia de juros e correo
monetria previstos em contrato. Mas no ter direito de re
ceber da seguradora a importncia prevista em contrato o
segurado que se encontrar em mora no pagamento do pr
mio, caso o sinistro se verifique antes de sua purgao (cc,
art. 763). assim, se o segurado atrasou o pagamento do pr
mio ou de prestao deste, e, em seguida, verificouse o si
nistro, ele no pode cobrar da seguradora o pagamento do
valor previsto em contrato. a jurisprudncia tem atenuado o
rigor dessas normas, principalmente na defesa de interesses
do consumidor.
      o segurado tem o dever de prestar informaes ver
dicas para que a seguradora possa dimensionar o risco a que
se submete o interesse objeto do contrato e o valor do pr
mio a ser pago. a inobservncia deste dever  sancionada
com a perda do direito ao seguro, sem prejuzo da cobrana
do prmio (cc, art. 766).
      tambm perder o direito ao seguro o segurado que au
mentar intencionalmente os riscos envolventes do interesse
objeto de contrato. Por exemplo, se o proprietrio de autom

540
vel segurado confiao s mos de motorista sem habilitao,
isto pode acarretar, dependendo dos elementos especficos do
caso concreto, aumento injustificvel do risco de acidentes
com o veculo. tratase de anlise casustica, que o juiz deve
fazer com ateno s circunstncias reais (cc, art. 768).
       Por fim, em duas oportunidades tem o segurado o de
ver de proceder a comunicaes  seguradora. Em primeiro
lugar, na ocorrncia de fator que aumente o risco a que se
submete o interesse objeto de seguro. Este aumento de risco
pode dar ensejo  resoluo do contrato pela seguradora,
desde que se manifeste nos 15 dias seguintes  comunicao
do agravamento do risco feita pelo segurado. o seguro ainda
valer por 30 dias seguintes ao recebimento, pelo segurado,
da notificao da seguradora. Neste caso, tambm, devese
restituir parte do prmio, proporcional  reduo do tempo
da cobertura (cc, art. 769 e pargrafos). Em segundo lugar,
deve ser comunicada  seguradora, de imediato, a verifica
o do sinistro. o atraso injustificado nesta comunicao
acarretar a perda do direito  indenizao. Entendese que
a seguradora, tempestivamente advertida do sinistro, tendo
condies de evitlo ou de atenulo em suas consequn
cias, teria direito de tentar salvar o interesse segurado (cc,
art. 771).


5. SEGuro DE DaNo
      o seguro de dano (ou de "ramos elementares") tem por
objeto os interesses relacionados com o patrimnio (bens,
valores, direitos etc.), obrigaes, sade e integridade fsica
do segurado. compreendese nesta categoria todos os segu
ros, menos o de vida e de acidentes pessoais com morte.
      caracterstica essencial dos seguros de ramos elemen
tares  a natureza indenizatria do pagamento devido pela

                                                           541
seguradora. ao contrrio do que ocorre com o seguro de
pessoa, o segurado contrata com a seguradora a recomposi
o de seu patrimnio, caso venha a ser atingido por sinis
tro, como, por exemplo, a incapacidade laborativa, despesas
com sade, responsabilidade civil perante terceiros, inadim
plemento de devedores, prejuzos patrimoniais. assim sen
do, a liquidao do seguro no pode representar meio de
enriquecimento do segurado, mas apenas de reposio de
perdas.
      Neste contexto, portanto, no  lcito ao segurado con
tratar pelo seu valor integral mais de um seguro de ramo
elementar, referente ao mesmo interesse (prtica irregular
denominada sobresseguro), nem, por outro lado, segurlo
em importncia superior ao seu valor, pois, caso contrrio,
sobrevindo o sinistro, ocorreria o seu locupletamento sem
causa (cc, art. 778). Pela mesma razo, se o interesse for
segurado por importncia inferior ao seu valor, entendese
que o segurado optou por assumir, pessoalmente, o risco em
relao  parte no segurada. Nesta situao, verificandose
o sinistro, a seguradora responde proporcionalmente ao va
lor do objeto do contrato, arcando o prprio segurado com o
restante (regra proporcional).
      Notese que a vedao do sobresseguro fundase no
carter indenizatrio da prestao devida pela seguradora.
ou seja, se inexistisse essa proibio legal, a perda de bens
segurados passaria a ser mais vantajosa, ao beneficirio do
seguro, do que a sua conservao, estimulandose, em certa
medida, a negligncia na guarda daqueles. o sobresseguro,
incompatvel com a natureza indenizatria da prestao de
vida pela seguradora, no caso de operao em ramo ele
mentar, no se confunde com o cosseguro ou com o seguro
cumulativo, modalidades admitidas pelo direito. Entendese
por cosseguro aquele em que diversas seguradoras se res

542
ponsabilizam por uma parte da indenizao devida em razo
do sinistro (cc, art. 761), e por seguro cumulativo aquele
em que segurados, cada qual motivado por interesse prprio,
celebram contratos de seguro referentes a um mesmo bem.
      Preveemse em lei hipteses em que a contratao do
seguro  obrigatria, sob pena de multa aplicada pela Su
SEP (LS, arts. 20, 112 e 119). a mais conhecida  a de co
bertura de danos pessoais causados por veculos automotores
de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou
no. Incumbe ao conselho Nacional de trnsito implantar e
fiscalizar medidas impeditivas do licenciamento e da circu
lao dos veculos automotores terrestres cujo proprietrio
no contratou o seguro obrigatrio (Lei n. 6.194/74, art. 12,
 1 e 2, includos pela Lei n. 8.441/92). o seguro obriga
trio subsumese  mesma disciplina geral do contrato no
tocante s obrigaes das partes. a obrigatoriedade, acen
tuese, diz respeito  contratao e no  liquidao do segu
ro. Dessa forma, o segurado pode, por exemplo, perder o
direito ao seguro se a sua conduta culposa redundar em au
mento dos riscos envolventes do interesse objeto de contrato
obrigatrio (cc, art. 768). Nos seguros obrigatrios, a inde
nizao ser paga diretamente ao terceiro prejudicado (cc,
art. 788).


6. SEGuro DE PESSoa
       a dificuldade em se construir um conceito unitrio
para o seguro est relacionada com o carter da prestao
devida pela seguradora no seguro de vida. Neste tipo de con
trato, o pagamento devido ao beneficirio, em decorrncia
do sinistro, no tem sentido indenizatrio. alis, nem sequer
poderia ter, uma vez que a vida, juridicamente falando, no
pode ser objeto de avaliao, no tem preo. o devido pelas

                                                          543
seguradoras, ao se verificar o evento descrito no contrato de
seguro (a morte do segurado antes de certo termo, sua sobre
vivncia aps certo termo ou acidente pessoal com morte),
no tem a natureza de ressarcimento ao beneficirio por
dano sofrido. cuidase, simplesmente, do adimplemento de
obrigao pecuniria decorrente de contrato de garantia
contra riscos. Por esta razo, o valor devido por contrato
pela seguradora no  chamado, na lei, de indenizao --
como no caso dos seguros de dano --, mas sim de capital.
       como a prestao assumida pela seguradora (capital),
no seguro de pessoa, no tem natureza indenizatria, no 
vedado o sobresseguro. ao segurado, consequentemente, 
lcito contratar tantos seguros de vida quantos queira, e o
beneficirio poder, uma vez ocorrida a morte ou sobrevida
daquele, reclamar o pagamento de todas as seguradoras
(cc, art. 789). Pela mesma razo, a regra proporcional no
tem qualquer pertinncia, devendo o seguro ser liquidado
pelo valor total da aplice.
       atentese para a circunstncia de que, por vezes, a
morte de uma pessoa pode tornar exigvel a prestao de
seguradora, sem que o seguro seja, por isto, caracterizado
como de vida.  o caso da morte de pedestre, provocada por
veculo automotor terrestre. a liquidao do seguro obriga
trio, nesta situao, feita em favor do cnjuge sobrevivente
(Lei n. 6.194/74, art. 4), apenas de forma indireta decorre
do falecimento, posto que diretamente est vinculada  res
ponsabilidade civil do proprietrio do veculo. tratase, as
sim, de seguro de ramo elementar.
      ao contratar seguro de vida, o proponente, que no 
necessariamente o segurado (a pessoa cuja morte ou sobre
vida  objeto de contrato -- cc, art. 790), nomeia o benefi
cirio da prestao contratada com a seguradora. Se este no
estiver identificado na aplice, entendese que o seguro foi

544
estipulado metade em favor do cnjuge no separado judi
cialmente e o restante dos herdeiros do segurado, seguida a
ordem da vocao hereditria (cc, art. 792).
      o recebimento pelo beneficirio do capital devido
pela seguradora, quando falece o segurado, no tem a natu
reza de sucesso.  o prprio beneficirio o titular do direito
de crdito, de modo que no incide sobre a importncia paga
qualquer tributo de transmisso causa mortis. Por esta mes
ma razo, os credores do falecido no podem executar os
seus crditos sobre a mesma importncia (cc, art. 794). 
claro que, morrendo o prprio beneficirio, aps terse tor
nado titular do crdito perante a seguradora, os herdeiros ou
legatrios daquele sucedemno na importncia contratada,
hiptese em que o seu pagamento deve ser considerado he
rana ou legado.
      o beneficirio de seguro de vida no ter direito ao
recebimento do capital, se a morte  voluntria, tal como a
decorrente de suicdio premeditado. o suicdio no preme
ditado no  causa excludente de recebimento do valor do
seguro (Smula 61 do StJ). considerase dessa categoria o
suicdio cometido aps os dois primeiros anos de vigncia
inicial do seguro ou de sua reconduo depois de suspenso
(cc, art. 798). tambm no exonera a seguradora o faleci
mento ocorrido em razo da prtica de esportes arriscados,
exerccio de atividade profissional perigosa, cirurgia, pres
tao de servios militares, atos de humanidade em auxlio
de outrem ou dos riscos maiores oferecidos por meio de
transporte (cc, art. 799).
     No passado, era muito comum as seguradoras solici
tarem dos pretendentes ao seguro de vida o exame de sade,
como meio de mensurar a probabilidade de liquidao do
contrato. Hoje, com a evoluo dos clculos atuariais e o
desenvolvimento do mercado securitrio, esta exigncia tem

                                                           545
sido paulatinamente abandonada. Nos seguros em grupo,
alis, a percia mdica sempre foi dispensada. o fato de a
seguradora no condicionar o contrato  realizao do exa
me de sade, contudo, no libera o segurado do dever de
prestar informaes verdicas, quando da assinatura da pro
posta ou do bilhete, perdendo o beneficirio o direito ao se
guro caso no tenha sido cumprida tal obrigao.


7. SEGuroSaDE
      H duas modalidades de plano privado de assistncia 
sade. a primeira  a contratada com operadora de plano de
assistncia  sade que presta, diretamente ou por terceiros,
servios mdicohospitalares ou odontolgicos aos seus
consumidores. a segunda  o segurosade, em que a opera
dora no presta servios desta natureza aos seus consumido
res, mas, como seguradora, oferecelhes a garantia contra
riscos associados  sade.
      Nas duas modalidades, a operadora deve administrar
empresarialmente os recursos de que tm a disponibilidade
com vistas a manterse em condies econmicas, financei
ras e patrimoniais aptas ao pleno atendimento das obriga
es contradas perante os consumidores. Por esta razo, a
explorao dessa atividade empresarial -- plano de assis
tncia  sade --  fiscalizada pelo governo, por meio de
uma autarquia especializada, a agncia Nacional de Sade
-- aNS (Lei n. 9.565/98).
     o segurosade s pode ser oferecido por seguradoras
especializadas nesse tipo de contrato. quer dizer, o objeto
da seguradora deve ser exclusivamente a explorao de se
gurosade. Ela pode pertencer a grupo de empresas volta
das  explorao da atividade securitria em outros ramos
(automveis, responsabilidade civil, vida etc.), mas deve ser

546
uma sociedade empresria autnoma, revestida da forma de
sociedade annima. Esta exigncia visa facilitar a fiscaliza
o da atividade (Lei n. 10.185/2001). como mencionado
acima, as seguradoras especializadas em segurosade no
esto sujeitas  SuSEP, mas  aNS.


8. caPItaLIZao
      capitalizao  o contrato pelo qual uma sociedade
annima, especificamente autorizada pelo governo federal a
operar com este gnero de atividade econmica, se com
promete, mediante contribuies peridicas do outro con
tratante, a pagarlhe importncia mnima ao trmino de pra
zo determinado. comumente, firmase clusula contratual
com a previso de prmios ou de antecipao do pagamento
do capital a contratantes sorteados. configurase a capitali
zao como contrato aleatrio apenas se pactuada esta clu
sula de premiao ou antecipao por sorteio, que, inclusi
ve, representa o aspecto atraente do produto. Mais que o
recebimento do capital, ao trmino do prazo convencionado,
interessa aos contratantes a possibilidade de ganhos ofereci
da pela eventual premiao.
      Para o contrato,  indispensvel a emisso do respecti
vo ttulo de capitalizao pela sociedade annima autoriza
da a operar neste ramo de atividade. tal documento tem a
natureza de ttulo de crdito imprprio de investimento e,
por este motivo, comporta somente a forma nominativa (Lei
n. 8.021/90, art. 2, II).
     a explorao desta atividade econmica  disciplina
da pelo Decretolei n. 261, de 1967, que instituiu o Sistema
Nacional de capitalizao, aproveitando a estrutura do Sis
tema Nacional de Seguros Privados. compete, assim, ao
cNSP e  SuSEP controlar e normatizar o mercado. outros

                                                        547
sim, as sociedades de capitalizao esto submetidas a regi
me jurdico prximo ao delineado para as sociedades segu
radoras. ou seja, o seu funcionamento depende de autori
zao governamental, elas no podem falir a pedido de cre
dor e submetemse  liquidao extrajudicial.
       da essncia econmica do contrato de capitalizao
a poupana do contratante que, ao se obrigar perante a so
ciedade pelas prestaes peridicas, acaba forandose a
economizar uma certa parte de sua renda. No prazo do con
trato, ele ter direito  restituio do capital poupado, ou
parte deste, acrescido dos consectrios definidos no ttulo.
Existem no mercado produtos denominados capitalizao,
aos quais, no obstante, falta esta marca da poupana, uma
vez que o contratante desembolsa, para a aquisio do ttulo,
apenas uma nica prestao e de valor comumente exguo.
a rigor, cuidase de contrato de jogo ou aposta travestido de
capitalizao.




548
